PREAVISO VIGENCIA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 907 2016 S3

Atención.: Art. 12  PREAVISO expulsado por Sentencia Constitucional 009 /2017

Sin efecto la Sentencia CONSTITUCIONAL 907/2016 S3

LINK AL ANÁLISIS DE  LA SENTENCIA QUE EXPULSA LA VIGENCIA DEL PREAVISO


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ANÁLISIS LEGAL  DE LA MODALIDAD DE DESVINCULACIÓN MEDIANTE PREAVISO DE DESPIDO CONTENIDO EN  LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 907/2016 S3

1.- COSA OBJETO DEL DEBATE LEGAL

Accionante alega haber sido objeto de un Despido Injustificado y solicita reincorporación y pago de salarios devengados.

2.- HECHOS

a) Accionante contaba a momento de su despido con un Contrato  laboral de plazo indefinido

b) Mediante nota escrita se le comunica PRE AVISO  de despido que corre a partir del 18 de agosto de 2016 al 15 de noviembre de 2016 (89 días), con licencia con goce de haberes.

c) La Accionante  en fecha 19 de Agosto de 2016, rechaza el Preaviso y solicita se la reincorpore

d) La Autoridad de Trabajo emite Conminatoria de Reincorporación por estabilidad laboral  y deja sin efecto el Pre-Aviso. Impugnado con Resolución  Jerárquica que confirma la Reincorporación.

2.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los fundamentos que contiene la SC con los siguientes:

a)   “…………….En ese contexto general, de manera particular los contratos se constituyen en una de las fuentes por excelencia que materializan el principio de la autonomía de la voluntad, a través de los cuales se crean derechos y obligaciones para quienes lo celebran, así el art. 454 del Código Civil (CC), sostiene que: “(LIBERTAD CONTRACTUAL; SUS LIMITACIONES). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que  celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos  por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica  (Arts. 318, 375, 483 del Código Civil) [el subrayado nos corresponde]”; sin embargo, debido al alcance general de este principio, su funcionalidad no solo está limitada a la legislación contenida en el derecho privado, pues también es aplicable a otras áreas del derecho, así por ejemplo, a relaciones que emergen del derecho laboral……….”

b)    “…….En ese contexto, cabe la posibilidad de incorporar a una relación de trabajo -trabajador y empleador-, cláusulas voluntariamente acordadas que en un determinado momento podrían generar efectos negativos para una de las partes; sin embargo, se encuentran expresamente previstas en la ley. Así por ejemplo, la cláusula del pre-aviso regulada por el art. 12 de la LGT, que a la letra señala: “El contrato de trabajo podrá pactarse por  tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el  primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la  otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con  obreros, con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo  ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30, después de un  año; 2) Tratándose de contratos con empleados con 30 días de anticipación  por el empleado y 90 por el patrono, después de tres meses de trabajo  ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma  equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos” (las negrillas y el subrayado son nuestros); se constituye en una modalidad bajo la cual los empleadores deciden poner fin a la relación laboral, en el marco de una estipulación contractual que en un momento determinado fue acordada por voluntad de las partes.

c)    “……….es no menos evidente que la autonomía de la voluntad, aunque con particularidades atenuadas, es aplicable a la contratación laboral; así por ejemplo, cuando en una relación contractual de este tipo se introducen las denominadas estipulaciones mínimas, cláusulas permitidas y prohibitivas, estas responden en muchos de los casos a la libre manifestación de voluntades entre el empleador y el trabajador…”

d)    “……..PREVIO AVISO………..”  “…………se constituye en una modalidad bajo la cual los empleadores deciden poner fin a la relación laboral, en el marco de una estipulación contractual que en un momento determinado fue acordada por voluntad de las partes.

e)    “……………..“En su mérito y de acuerdo al Informe y normativa señalada y toda vez que por imperativo de la Sentencia Constitucional 1262/2013 de 1 de agosto de 2013 el -Pre Aviso-deja de tener valor y eficiencia jurídica...” (sic). ……………..esta Sala no advierte qué elementos llevaron a la citada autoridad laboral a asumir dicha conclusión; toda vez que, conforme al desarrollo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, cabe aclarar que al constituirse el instituto del -Pre Aviso- en una clausula permitida por el ordenamiento jurídico laboral, la interpretación realizada por la SCP 1262/2013 no dispone de manera expresa su expulsión del ordenamiento jurídico laboral, pues como se dijo ut supra, el pre aviso viene a constituirse una modalidad de conclusión de la relación laboral que opera en virtud a la voluntad de las partes y cuya vigencia se mantiene intacta mientras la norma sobre la que se sustenta no sea abrogada o derogada por otra de igual o mayor jerarquía, o sea expulsada del ordenamiento jurídico mediante un procedimiento de control de constitucionalidad idóneo…………….”

3.- ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS

PRIMER PUNTO DE ANALISIS.-

EL TC considera que  el art. 12 de la LGT, está plenamente vigente e intacto en su redacción, y que nunca fue expulsado de la normativa vigente, mucho menos por la SC 1262/2013

SEGUNDO PUNTO DE ANALISIS.-

El TC considera que el PREAVISO es un cláusula  contractual implícita de la Ley (art. 12 de la LGT) y que al suscribir un contrato laboral, las partes por su autonomía de voluntad se someten a esta cláusula implícita aún  genere efectos negativos para una de las partes.

TERCER  PUNTO DE ANALISIS.-

El TC considera que el PREAVISO es una modalidad de despido UNILATERAL bajo la cual los empleadores deciden poner fin a la relación laboral, y no tiene relevancia que el trabajador despedido se oponga o no a dicha decisión.

Con lo cual se modularía el alcance del  art. 49 III de la CPE, siendo inaplicable para despidos con PREVIO AVISO

“……El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohibe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral……….”

4.- ANÁLISIS DE CONTEXTO

Es un  error del Ministerio del Trabajo sostener que la Sentencia Constitucional  907/2016 estuviese reponiendo la vigencia del PREAVISO , ya que el art. 12 de la Ley General del Trabajo, nunca fue expulsado  como norma vigente.

La novedad de la SC 907 es que, releva de importancia la negativa a someterse al PREAVISO a los empleados y convierte al PREAVISO EN UNA MODALIDAD UNILATERAL VALIDA DE DESPIDO

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 

0907/2016-S3
Sucre, 26 de agosto de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez Acción de amparo constitucional

Expediente:              14981-2016-30-AAC

Departamento:        Santa Cruz

En revisión la Resolución 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jacquelinne Roxana Vargas Castillo contra Erick Portela Pottendorfer, Director Presidente titular; Carlos Eduardo Calvao Brust, Director Presidente (a.i.); Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo y Mariela Sánchez Velasco, Gerente de Recursos Humanos (RR.HH.), todos de “PETROBRAS BOLIVIA (S.A)”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 de febrero y 4 de marzo de 2016, cursantes de fs. 95 a 99 vta.; y, 102 y vta., la accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 29 de agosto de 2005, fue contratada por el Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.” como Auxiliar Técnico, pasando posteriormente a ocupar el cargo de Asistente Administrativo bajo dependencia de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” mediante Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009, hasta que el 18 de agosto de 2015, sin previo proceso interno ni causal alguna de acuerdo a lo previsto en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario, fue notificada por la Notaria de Fe Pública 100 de Santa Cruz con la nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto -Pre-Aviso-, comunicándole que su relación laboral concluiría en noventa días, actuado que fue rechazado a través de varios memoriales y notas que presentó sin respuesta positiva.

Frente a su ilegal despido, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, instancia que expidió a su favor la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, que fue impugnada por la empresa ahora demandada mediante recursos de revocatoria y jerárquico, mismos que confirmaron la señalada Conminatoria, pese a ello, el 16 de noviembre de 2015 mediante nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15, se le comunicó que debe apersonarse a la oficinas de dicha empresa para que firme, recoja su finiquito y cheque de liquidación, pretendiendo materializar su despido, además de excluirle del listado de trabajadores, razón por la que nuevamente recurrió ante la mencionada Jefatura laboral donde se le recordó a la empresa ahora demandada que goza de inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad -su madre-, acreditada por el Carnet de Discapacidad 07-19621022NCC, quien se encontraba afiliada en el seguro de la Caja Petrolera de Salud (CPS), por lo que se dictó a su favor la segunda Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, misma que a la fecha no se cumplió, habiéndose vulnerado lo previsto por el art. 10 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, así como la Ley 223 de 2 de marzo de 2012.

Al mantener su despido, se ha trasgredido lo previsto por el art. 10 del referido DS 28699, también se actuó en forma contraria a lo establecido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0432/2012 de 22 de junio, 1262/2013 de 1 de agosto y “0831/15”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando a tal efecto los arts. 46.I; 2. II y III; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) De forma inmediata se proceda a su reincorporación y sea con designación de funciones; b) Se dé estricto cumplimiento a la “...Resolución Administrativa N° JDTSC/UAS/SMCH 044/2015...” (sic); y, c) El pago de salarios devengados y todos los beneficios que corresponden por ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de marzo de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 136 a 141 vta., presentes las partes accionante y demandada así como el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso el contenido del memorial de la presente acción tutelar.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Primitivo Gutiérrez Sánchez en representación legal de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.”, mediante informe presentado el 22 de marzo de 2016, cursante de fs. 119 a 135 vta. manifestó que: 1) Existen dos conminatorias de diferente data con identidad de sujeto y objeto contra la citada empresa que imposibilitan el cumplimiento de los efectos jurídicos y laborales como las fechas de reincorporación y los supuestos pagos de salarios, en virtud al art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; 28.II inc. e); y, 52 del DS 27113 de 23 de julio de 2003, concluyendo que por la doble o repetida decisión se produjo la inexistencia o nulidad de los mismos, correspondiendo la improcedencia de la presente acción de defensa; 2) Ante la interposición del recurso jerárquico, cesó la competencia administrativa de la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz en mérito a lo dispuesto en el art. 175.6 de la CPE y 35.I y II de la LPA; en ese sentido, incurrió en nulidad al emitir la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, debiendo aplicarse el art. 5 de la citada Ley, respecto a la competencia que solo puede ser delegada, sustituida o avocada conforme a los arts. 122 de la Norma Suprema, 7 y 35 de la LPA, que establecen la existencia de competencias que no pueden ser delegadas, por cuanto la mencionada institución obró cuando su competencia fue suspendida de forma absoluta; 3) Cuando estaba por resolverse el recurso jerárquico, se produjo una doble situación al emitirse la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, por lo que es imposible su ejecución; 4) El 11 de enero de 2016, impugnó la mencionada Conminatoria, solicitando se declare su nulidad, recurso que aún se encuentra pendiente de resolución, por cuanto de acuerdo a lo expuesto solicitó se deniegue la tutela impetrada; 5) Interpuso recurso directo de nulidad contra la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, que fue declarado improcedente por el AC 0372/2015-CA de 12 de octubre, porque se deben agotar todos los recursos ordinarios administrativos para posteriormente interponer una acción de amparo constitucional, el cual es vinculante y de cumplimiento obligatorio; posteriormente, presentó recurso de revocatoria contra la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, misma que no fue resuelta, por lo que esta acción tutelar debe ser denegada, ante la existencia de otro recurso legal pendiente de decisión, de acuerdo al art. 129.I de la CPE y 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, 6) La hoy accionante aceptó de forma tácita el preaviso de ley cuando tramitó la segunda denuncia sobre reincorporación, dejando sin efecto la primera, por lo que incurrió en actos consentidos libre y expresamente y “...la salvaguarda de los derechos inherentes a los salarios devengados amparados por la norma legal laboral...” (sic).

Erick Portela Pottendorfer, Director Presidente titular; Carlos Eduardo Calvao Brust, Director Presidente (a.i.); Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo y Mariela Sánchez Velasco, Gerente de RR.HH, todos de “PETROBRAS BOLIVIA (S.A)”, no asistieron a la audiencia ni presentaron informe alguno, pese a sus legales citaciones cursantes de fs. 109 a 112.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Medardo Flores Vaca, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social a.i. de Santa Cruz, en audiencia señaló que: i) La Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 surgió ante el reclamo formal de la hoy accionante ante la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- con el cual le notificó la empresa ahora demandada; en ese sentido, al haber perdido el referido documento su eficacia jurídica, siendo que de ahí emergen los recursos revocatorio y jerárquico con base en la citada nota y el 16 de noviembre de 2015, ocurrió la desvinculación real, incluso con oferta de pago de finiquito desapareciendo de las listas de trabajadores el nombre de la ahora accionante; ii) Se produjo la emisión de la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, la cual se basa en un fundamento diferente a la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, por cuanto aparece un nuevo elemento referente a que la nombrada es tutora de su madre que tiene discapacidad, por lo que es diferente la estabilidad e inamovilidad laboral; y, iii) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dio cumplimiento al art. 50 de la CPE, relacionado a resolver el conflicto entre trabajadores y empleadores respecto a la estabilidad laboral, habiendo obrado conforme a sus atribuciones.

I.2.4. Resolución

La Sala Social Contencioso Tributario y Contencioso Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144, concedió la tutela solicitada, disponiendo la restitución al cargo que ocupaba la hoy accionante en la empresa ahora demandada, más el pago de sus sueldos devengados, manteniendo el mismo nivel salarial; bajo los siguientes fundamentos: a) Debe considerarse que cuando un trabajador es despedido por causas no justificadas o contempladas en el art. 16 de la LGT, debe evidenciarse el motivo por el cual se lo desvincula, quien puede acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social para solicitar su reincorporación laboral o en el caso del empleador solicitar se deje sin efecto la conminatoria, en ese sentido, el empleado podrá optar por el cobro de sus beneficios o solicitar su reincorporación; b) La accionante fue desvinculada de su fuente laboral pero gozando de tres meses de sueldo, por cuanto el primer proceso en vía administrativa estaba relacionada a dejar sin efecto la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso-, que generó los trámites posteriores a la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, que al no ser observada ni efectiva, se produjo la desvinculación laboral, motivo por el que nace la Conminatoria JDTSC/CONM/SMCH 044/15, adicionando otro hecho distinto al de su primera solicitud, que fue la inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad; y, c) En cuanto a los argumentos de la parte demandada por los cuales no puede dar cumplimiento a la Conminatoria JDTSC/CONM/SMCH 044/15, alegando que concurren dos conminatorias, que existe un recurso pendiente y que el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz dictó una resolución sin competencia ante la existencia de un recurso jerárquico y que en consecuencia los actos posteriores son nulos; razones que no son válidas para desvirtuar la vulneración del derecho reclamado por la accionante, por cuanto de la revisión de la documentación se concluye que no son dos procesos con identidad de sujeto, objeto y causa, que si bien, lo sujetos son los mismos, el objeto es muy distinto, considerando que es diferente no permitir que se materialice la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- y por otra parte que se produjera la desvinculación laboral de la hoy accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1        Cursa Contrato Laboral de Plazo Indefinido suscrito el 29 de agosto de 2005, entre el Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.” y Jacquelinne Roxana Vargas Castillo -ahora accionante-, para que ocupe el cargo de Auxiliar Técnico en la Gerencia Comercial en el Surtidor El Universitario, vigente desde la fecha de suscripción con una duración indefinida (fs. 2 a 4).

II.2        Por Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009, el Gerente de RR.HH. de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.”, Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” y la hoy accionante, teniendo como antecedente el Contrato Laboral de Plazo Indefinido citado en el párrafo anterior, acordaron que la nombrada pase a dependencia y planilla laboral de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.”, con todos los derechos y obligaciones que correspondan, desde la fecha de suscripción del citado acuerdo (fs. 5 a 6).

II.3        Mediante nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto, con referencia -Pre Aviso-, Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” -ahora codemandada- comunicó a la hoy accionante que prescindirá de sus servicios considerando el último día laboral el 15 de noviembre de igual año, “...con antecedencia de 90 (Noventa) días...” (sic), periodo que se entenderá como una licencia remunerada, lo que implica que no debe estar presente en su puesto de trabajo, a menos que se requiera y que la Gerencia Sectorial de RR.HH. efectúe la liquidación de sus beneficios sociales, que fue notificada a la nombrada en la misma fecha, con la intervención de la Notaria de Fe Pública (fs. 17).

II.4        A través de la nota de 19 de agosto de 2015, dirigida a la empresa ahora demandada, la accionante rechazó la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso-, solicitando se deje sin efecto la misma y se la reincorpore en “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” (fs. 8), mereciendo como respuesta la nota PEB/CORP/RH 459/2015 de 20 del citado mes, que confirmó lo expresado en la citada nota, notificada en la misma fecha, con intervención de la Notaria de Fe Pública 100 de Santa Cruz (fs. 9).

II.5        La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, de reincorporación por estabilidad laboral, por la cual conminó a “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” a reincorporar de forma real e inmediata a la hoy accionante, dejando sin efecto la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- (fs. 12 a 13), notificada a la citada empresa el 15 del mismo mes y año (fs. 10). Decisión que fue impugnada mediante recurso de revocatoria y resuelta por Resolución Administrativa (RA) 048/15 de 14 de octubre de 2015, que dispuso revocar parcialmente la parte dispositiva de la Conminatoria antes mencionada, manteniendo la orden de reincorporación (fs. 14 a 20), fallo contra el cual se dedujo el recurso jerárquico que fue resuelto por Resolución Ministerial (RM) 1037/15 de 15 de diciembre de igual año, que determinó confirmar la RA 048/15 (fs. 22 a 25).

II.6        Cursa Informe Social de 25 de noviembre de 2015, evacuado por la Trabajadora Social del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS), dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, del cual se extrae que Nila Roxana Castillo Camargo es una persona con discapacidad por deficiencia viceral y que se encuentra al cuidado de su hija hoy accionante (fs. 29 a 32). Asimismo, consta Carnet de Discapacidad 07-19621022 NCC expedido por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) el 9 de noviembre de 2015, que especifica los siguientes datos “Tipo de Discapacidad: FISICA; Deficiencia: VICERAL; Porcentaje: 34%”(sic [fs. 33]).

II.7        Mediante nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15 de 16 de noviembre de 2015, Mariela Sánchez Velasco, Gerente Sectorial de RR.HH. de “PETROBRAS BOLIVIA S.A”, ahora codemandada, solicitó a la hoy accionante, se presente en las oficinas de la citada empresa a firmar su documento de finiquito y recoger su cheque de liquidación (fs. 37).

II.8        Por Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, conminó a “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” a la reincorporación laboral de la hoy accionante, en cumplimiento a la inamovilidad laboral por su condición de tutora de una persona con discapacidad (fs. 43 a 44), que fue notificada a dicha empresa el 24 de igual mes y año (fs. 45); Conminatoria de reincorporación que no fue cumplida de acuerdo al Informe de 5 de enero de 2016, elaborado por el Inspector del Trabajo (fs. 46).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante sostiene que se lesionaron sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, sin que exista causal o razón alguna, le notificaron con la nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto -Pre Aviso-, por la cual la empresa ahora demandada le comunicó que prescindirían de sus servicios en noventa días, cuando fue contratada a plazo indefinido, por lo que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, instancia que emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, ordenando su reincorporación laboral; empero, dicha determinación fue incumplida. Por lo anterior, acudió nuevamente a la mencionada Jefatura laboral, añadiendo que tenía bajo su dependencia a una persona con discapacidad, y que por tanto le asistía la inamovilidad laboral, por lo que se emitió la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, que también dispuso su reincorporación laboral, la cual, no obstante de haber sido notificada a la empresa ahora demandada, fue incumplida al igual que la primera.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Presupuestos de inejecutabilidad de las conminatorias de reincorporación laboral

Al respecto, la SCP 0168/2015-S3 de 6 de marzo, estableció que: “...este Tribunal en problemáticas relacionadas con el cumplimiento de conminatorias de reincorporación ha sido uniforme en señalar que no le corresponde a esta jurisdicción analizar y pronunciarse respecto a la legalidad o no del despido, pues el acervo probatorio con el que cuenta no le permite llegar a verdades históricas materiales, ni tampoco es su función reemplazar a la judicatura laboral; por ello, la tutela que se otorga en estos escenarios es transitoria, pues la labor esencial de este Tribunal Constitucional Plurinacional, en estos casos, es la protección del núcleo esencial del derecho al trabajo al evidenciar la renuencia del empleador al cumplimiento de la orden de reincorporación, caso en el que se habilita la actuación inmediata de esta jurisdicción constitucional, a menos que se evidencie que en la tramitación del proceso administrativo existan violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdicción disponga la ejecución”.

Posteriormente, la SCP 1051/2015-S3 de 3 de diciembre, sostuvo que: “En consecuencia, del entendimiento precedente, se concluye que el alcance del procedimiento establecido en el DS 495, se limita a que esta jurisdicción verifique el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación y en su caso determine que las mismas se cumplan. Empero, de verificarse en esta instancia constitucional, que dicha conminatoria adolece de irregularidades en el procedimiento seguido ante la Jefatura del Trabajo, Empleo y Previsión Social o que a la misma no se aplica la normativa u omite uno de los elementos constitutivos del debido proceso como garantía jurisdiccional; en ese caso, el Tribunal Constitucional Plurinacional se verá imposibilitado de disponer se cumpla la conminatoria, ante la evidencia de su inejecutabilidad”

(las negrillas son nuestras).

III.2. La autonomía de la voluntad en las relaciones laborales

En el ámbito de las relaciones privadas, nuestro ordenamiento jurídico confiere a las personas, la posibilidad de obligarse entre sí y de regular por sí mismas, los vínculos jurídicos que deseen a través de la realización de diferentes actos (crear, modificar y/o extinguir derechos). Así el art. 14.IV de la CPE, establece el contenido del principio de la autonomía de la voluntad, como uno de los principios generales del derecho, al señalar que: “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la  Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no  prohíban” (el subrayado nos pertenece).

Sobre el particular, la SC 0141/2004 de 17 de diciembre, concluyó que: “...La autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad en general; constituye la libertad jurídica y, en suma, el poder de la persona para crear, mediante un acto de voluntad, una situación, cuando este acto tiene un fin lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de 'querer'jurídicamente, y por lo mismo, el derecho a que ese querer sea protegido socialmente. Dentro de ello, todo querer puede traducirse en un convenio, si hay coincidencia de voluntades; acuerdo que, de no contrariar el orden público, la moral y las buenas costumbres, surte efectos idénticos a la ley, en cuanto esta es productora de obligaciones”.

Para el jurista Catalán Carlos Juan Maluquer de Montes, la autonomía de la voluntad “...siempre ha sido entendida como el poder de autodeterminación de la persona que marca su propia independencia y libertad y que le faculta en todo lo relativo a la disposición, uso y goce de sus propios derechos y facultades, e incluso sobre la creación, modificación y extinción de los mismos”¹

En ese contexto general, de manera particular los contratos se constituyen en una de las fuentes por excelencia que materializan el principio de la autonomía de la voluntad, a través de los cuales se crean derechos y obligaciones para quienes lo celebran, así el art. 454 del Código Civil (CC), sostiene que: “(LIBERTAD CONTRACTUAL; SUS LIMITACIONES). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que  celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos  por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica  (Arts. 318, 375, 483 del Código Civil) [el subrayado nos corresponde]”; sin embargo, debido al alcance general de este principio, su funcionalidad no solo está limitada a la legislación contenida en el derecho privado, pues también es aplicable a otras áreas del derecho, así por ejemplo, a relaciones que emergen del derecho laboral.

En efecto, si bien la normativa laboral que regula las relaciones laborales (contratos, convenios, etc.), se encuentran revestidas de un carácter especial, tal cual lo refiere el art. 48.II de la CPE al señalar que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza  productiva de la sociedad; primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador” (el subrayado fue adicionado), es no menos evidente que la autonomía de la voluntad, aunque con particularidades atenuadas, es aplicable a la contratación laboral; así por ejemplo, cuando en una relación contractual de este tipo se introducen las denominadas estipulaciones mínimas, cláusulas permitidas y prohibitivas, estas responden en muchos de los casos a la libre manifestación de voluntades entre el empleador y el trabajador.

En ese contexto, cabe la posibilidad de incorporar a una relación de trabajo -trabajador y empleador-, cláusulas voluntariamente acordadas que en un determinado momento podrían generar efectos negativos para una de las partes; sin embargo, se encuentran expresamente previstas en la ley. Así por ejemplo, la cláusula del pre-aviso regulada por el art. 12 de la LGT, que a la letra señala: “El contrato de trabajo podrá pactarse por  tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el  primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la  otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con  obreros, con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo  ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30, después de un  año; 2) Tratándose de contratos con empleados con 30 días de anticipación  por el empleado y 90 por el patrono, después de tres meses de trabajo  ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma  equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos” (las negrillas y el subrayado son nuestros); se constituye en una modalidad bajo la cual los empleadores deciden poner fin a la relación laboral, en el marco de una estipulación contractual que en un momento determinado fue acordada por voluntad de las partes.

III.3. Análisis del caso concreto

Conforme a la problemática expuesta, la accionante acude a esta jurisdicción constitucional, alegando que fueron lesionados sus derechos, al haber sido objeto de un despido injustificado, en cuyo mérito solicita se conceda la tutela, disponiendo que la empresa ahora demandada dé cumplimiento a la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, más el pago de salarios devengados y todos los beneficios sociales que le corresponden.

En ese entendido, con la única finalidad de dar cumplimiento al principio de comprensión efectiva de las resoluciones, y resolver la problemática de manera integral, esta Sala abordará el presente análisis, bajo los siguientes acápites:

III.3.1. Los antecedentes que han sido objeto de análisis, permiten evidenciar que la ahora accionante el 29 de agosto de 2005, suscribió un contrato laboral de plazo indefinido con el Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.” (Conclusión II.1.), el cual fue considerado como antecedente para el Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009; en cuyo mérito, pasó a la planilla de la empresa “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” -ahora demandada- con todos los derechos y beneficios sociales que prevé la ley (Conclusión II.2.). En ese estado de cosas, por nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto considerado como -Pre Aviso-, le comunicaron que se prescindirá de sus servicios, siendo su último día laboral el 15 de noviembre del mismo año, y que debe tomar un periodo de noventa días como licencia remunerada, disposición que si bien se objetó, fue confirmada por la empresa ahora demandada (Conclusión II.4.).

A mérito de lo anterior, se evidencia que la hoy accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, instancia que emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, misma que luego de ser recurrida a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, fue finalmente confirmada por Resolución Ministerial 1037/15 de 15 de diciembre de 2015, que mantuvo firme la citada conminatoria (Conclusión II.5.).

Ahora bien, conforme al desarrollo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la mencionada Jefatura laboral, al momento de emitir la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, no expresó las razones ni los fundamentos por los cuales correspondía disponer la reincorporación laboral de la hoy accionante, pues tan solo efectúa una cita del art. 48 de la CPE, de la RM 107/10 de 23 de febrero de 2010; de los Decretos Supremos (DDSS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010; así como de la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, para luego referirse in extenso a las conclusiones abordadas por el “...Informe JDTSC/UI 102/2015 de 3 de septiembre...”(sic), evacuado por el Inspector asignado de la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, evidenciándose así que la citada Conminatoria ha suprimido los elementos del debido proceso, cuales son el deber de motivar y explicar las razones de una resolución.

Por otro lado, el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social del departamento de Santa Cruz, en la parte dispositiva de la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, refiere lo siguiente: “En su mérito y de acuerdo al Informe y normativa señalada y toda vez que por imperativo de la Sentencia Constitucional 1262/2013 de 1 de agosto de 2013 el -Pre Aviso-deja de tener valor y eficiencia jurídica...” (sic). Al respecto, esta Sala no advierte qué elementos llevaron a la citada autoridad laboral a asumir dicha conclusión; toda vez que, conforme al desarrollo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, cabe aclarar que al constituirse el instituto del -Pre Aviso- en una clausula permitida por el ordenamiento jurídico laboral, la interpretación realizada por la SCP 1262/2013 no dispone de manera expresa su expulsión del ordenamiento jurídico laboral, pues como se dijo ut supra, el pre aviso viene a constituirse una modalidad de conclusión de la relación laboral que opera en virtud a la voluntad de las partes y cuya vigencia se mantiene intacta mientras la norma sobre la que se sustenta no sea abrogada o derogada por otra de igual o mayor jerarquía, o sea expulsada del ordenamiento jurídico mediante un procedimiento de control de constitucionalidad idóneo.

En este orden, se observa que el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social incurrió en error al señalar que esta jurisdicción hubiese dispuesto, mediante una sentencia de acción tutelar la ineficacia jurídica del instituto del pre aviso máxime si se entiende que una acción de carácter tutelar no es el mecanismo idóneo para dicho fin, asumiendo una posición carente de suficiente respaldo normativo y/o jurisprudencial.

Las consideraciones expuestas llevan a concluir a esta Sala, la existencia de elementos que no fueron analizados ni abordados por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, omisión que constituye a la determinación objeto de análisis en un fallo carente de motivación, aspectos que hacen que la misma sea inejecutable en los alcances de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo.

III.3.2. Por otra parte, frente al incumplimiento de la determinación asumida por el Jefe Departamental de Trabajo Empleo y Previsión Social, y siendo que la empresa ahora demandada insistió en la desvinculación laboral de la hoy accionante -tal cual se tiene de la nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15 de 16 de noviembre de 2015- (Conclusión II.7.), la nombrada volvió a acudir a la citada entidad laboral, dando a conocer el incumplimiento de la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 añadiendo en la segunda ocasión que tenía a su cargo una persona con discapacidad, por tanto le asistía el derecho a la inamovilidad laboral. Frente a tales argumentos, la referida Jefatura laboral expidió una segunda Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, señalando que a la hoy accionante le asiste tal derecho, al ser tutora de un familiar que se encuentra en estado de discapacidad, decisión que conforme se tiene del informe emitido por el Inspector de Trabajo (Conclusión II.8.) también fue incumplida.

Ahora bien, esta jurisdicción evidencia que la Jefatura Laboral a momento de emitir la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, fundamentó dicha determinación en la sola cita del informe evacuado por “...Gilbert Castrillo Ramírez Inspector de la JDTSC...” (sic), la Ley 223, los DDSS 1893 de 2 de febrero de 2014; 0495; y 0496 de 1 de mayo de 2010, omitiendo vincular la citada normativa al caso en análisis, pues no se tiene del contenido expuesto en la citada Conminatoria, las razones o los motivos por los que correspondía disponer la reincorporación de la hoy accionante, limitándose a señalar que a la nombrada le asiste el derecho a la inamovilidad laboral, al tener bajo su dependencia a una persona con discapacidad, mas sin efectuar ninguna compulsa ni relación de los elementos de prueba que permitían asumir tal posición.

En efecto, del examen de los antecedentes si bien la accionante adjunta el Carnet de Discapacidad de su madre Nila Roxana Castillo Camargo expedido por CONALPEDIS, omite dar cumplimiento a lo previsto por el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, que en su art. 3 dispuso: “(Del certificado único de discapacidad) El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los Establecimientos de salud reconocidos por el Ministerio de salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado...” (las negrillas son nuestras).

Por otro lado, tampoco se consideró que el art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, estableciendo que: “I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiara a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con  discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de

Salud y Deportes de conformidad al Decreto Supremo N° 28521” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En el caso en análisis, si bien conforme al Informe Social de 25 de noviembre de 2015, evacuado por la Trabajadora Social de CODEPEDIS dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, la hoy accionante está a cargo del cuidado de su madre Nila Roxana Castillo Camargo, omitió adjuntar el Certificado Único de Discapacidad que acredite dicho estado; por otro lado, no se consideró que a efectos de otorgar la protección por inamovilidad laboral, los hijos o los dependientes deben ser menores de dieciocho años, salvo que se cuente con una declaratoria de invalidez permanente, presupuesto que no acontece en el caso, puesto que conforme se tiene de la literal que corre a fs. 28, la madre de la accionante contaría con una discapacidad física en un porcentaje de 34%. Aspectos que no fueron considerados por la Jefatura laboral antes mencionado, a tiempo de asumir el conocimiento de la causa.

Si bien las conminatorias emitidas por las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, Empleo y Previsión Social son obligatorias en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial -DS 0495 que modifica el DS 28699 en su art. 10.IV-, se tiene que la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, omitió considerar los aspectos referidos ut supra, por ende desconoció los elementos del debido proceso, tales como el deber de fundamentar y motivar una resolución, lo cual hace que la misma sea inejecutable a través de esta jurisdicción, lo que deviene en la denegatoria de la tutela demandada.

III.4. Otras consideraciones

III.4.1. Cabe señalar que, respecto a la nulidad de actos por falta de competencia que alega la parte demandada, esta Sala evidencia que la Conminatoria cuyo cumplimiento se demanda, fue emitida por autoridad competente, conforme disponen las normas relativas a la estabilidad laboral. Así el art. 49 de la CPE, dispone que el Estado protegerá la estabilidad laboral, prohibiendo el despido injustificado y el acoso laboral; por otro lado, el art. 86 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, regula las atribuciones del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, siendo una de ellas garantizar la inserción y estabilidad laboral; por su parte el art. 10.III del DS 0495, prevé que cuando el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir ante las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

Lo referido implica que, el argumento expuesto por la parte demandada -ausencia de competencia- no resulta ser atendible; toda vez que, conforme al marco normativo expuesto, la autoridad administrativa laboral obró en el cumplimiento de sus específicas facultades.

III.4.2. Finalmente respecto al reclamo expuesto por la parte demandada, quien en audiencia sostiene la imposibilidad del incumplimiento de la conminatoria, al haberse emitido dos, lo que haría dificultoso el cálculo de los salarios impagos, así como la fecha en que la hoy accionante debe ser reincorporada. Cabe señalar que ciertamente la labor efectuada por la Jefatura laboral antes mencionado, al emitir dos conminatorias de reincorporación, genera una marcada confusión, incluso en esta jurisdicción, en la cual la accionante expone como antecedente una primera conminatoria; sin embargo, identifica que el acto de omisión que vulnera sus derechos, viene a ser el incumplimiento de la JDTSC/UAS/SMCH 044/15, olvidando o dejando de lado los efectos de la conminatoria inicial. Aspectos que han sido considerados por esta jurisdicción a tiempo de asumir la presente decisión.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144, pronunciada por Sala Social Contencioso Tributario y Contencioso Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, en atención a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA