COMENTARIO:
Con esta sentencia constitucional:
1.- El fallo del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) que anuló las disposiciones adicionales quinta y sexta de la Ley 317 Se elimina la clausura definitiva por la no emisión de facturas y elimina la sanción para los que fabrican y comercializan facturas falsas,
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2.-El fallo restituye el escenario anterior de clausuras progresivas de 6, 12, 24 y 48 días y por cada reincidencia posterior otros 48 días de clausura. la sanción de clausura sigue vigente.
3.- Anula también la pena privativa de libertad para sujetos que venden facturas sin que ocurra el hecho generador; es decir, la venta de un bien o la prestación de un servicio. Con la Ley N° 317, la justicia podía sancionar con 2 a 6 años de cárcel a la persona que incurra en ese delito, pero este fallo impide hacerlo.
4.- La Administración Tributaria presentará demandas por falsedad material e ideológica para procesar a los evasores y falsificadores, para suplir prohibiciones del fallo.
5.- La sanción de clausura no puede ser inmediata sino después de todo un proceso.
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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0100/2014
Sucre, 10 de enero de 2014
SALA PLENA
Magistrada Relatora: Dra. Soraida Rosario ChánezChire
Acción de
inconstitucionalidad abstracta
Expediente: 03609-2013-08-AIA
Departamento: Chuquisaca
En la acción de inconstitucionalidad abstracta
interpuesta por Juan Luis GantierZelada, Diputado del Estado Plurinacional de
Bolivia,
Demandando la inconstitucionalidad de las Disposiciones
Adicionales Quinta y Sexta de la Ley del Presupuesto General del Estado (LPGE)
Gestión 2013, por infringir las normas de los arts. 1, 8.I y II, 9.4, 14.II,
22, 46.I.1, 2 y II, 47.I, 108.1, 2 y 3, 109.II, 115.II, 116.I y II, 117.I,
120.I, 306.I, II y III, 308.I y II, 318.II, 323.I, 334.4 y 410.I y II de la Constitución
Política del Estado (CPE); 1, 2, 7, 8, 10, 11 y 23.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; 8.1, 2 y 3; y 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; 5, 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”; 14 y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 5, 6, 23 y 24 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
I. ANTECEDENTES CON
RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Por memorial presentado el
20 de mayo de 2013, cursante de fs. 3 a 18, el accionante, en su condición de
Diputado del Estado Plurinacional de Bolivia, expone los siguientes fundamentos
de hecho y de derecho:
I.1.1. Relación sintética
de la relación
Las Disposiciones
Adicionales Quinta y Sexta de la LPGE Gestión 2013, introduce reformas al Código Tributario Boliviano agravando la
situación de los contribuyentes, especialmente de los microempresarios
bolivianos, atentando los valores y principios de la Constitución Política del
Estado.
La Disposición Adicional
Quinta de la LPGE, es contraria a la
Constitución Política del Estado, porque: a) Mantiene “la clausura inmediata”
prescindiendo del debido proceso; b) Agrava las sanciones previstas
anteriormente, c) Suprime la posibilidad de convertir la sanción de clausura en
multa; y d) Establece la clausura
definitiva como sanción.
La norma impugnada mantiene la clausura inmediata del
negocio prescindiendo del debido proceso previo a cualquier sanción,
“invirtiendo”
(sic) el principio de presunción de
inocencia, suprimiendo la posibilidad de ejercer el derecho a la
defensa y restringiendo el derecho al trabajo, porque el hecho de clausurar
un negocio en forma inmediata implica suprimir el derecho al trabajo.
La limitación de los
derechos fundamentales está supeditada al estricto cumplimiento de garantías
constitucionales, procesales, judiciales y jurisdiccionales, entre estas el
debido proceso legal en sus elementos de presunción de inocencia, a la defensa,
derecho a un proceso previo a la sanción, derecho a contar con el tiempo
suficiente y los medios para asumir defensa, derecho a presentar prueba para su
valoración, derecho a la motivación, congruencia, derecho a la doble instancia.
Manifiesta que, la norma
impugnada permite que los funcionarios públicos con una sola actuación,
intervengan oficiosamente, califiquen el hecho e impongan la penalidad,
prescindiendo totalmente del debido proceso, porque la intervención y clausura
suelen durar menos de cuatro minutos, lapso imposible para cumplir el debido
proceso; además, la norma no contempla la participación del sancionado, presume
la culpabilidad directa, prescinde de la comunicación previa con la acusación o
denuncia, no permite el ejercicio del derecho a la defensa y permite que se
emita una sanción sin la debida motivación. La norma contraría abiertamente el
debido proceso previsto en los arts. 115.II y 117 de la CPE, por que establece
un trámite brevísimo impidiendo que el sancionado tenga la posibilidad de
disponer del tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa y a
comunicarse con un abogado defensor.
La norma, también agrava
las sanciones previstas anteriormente, suprime la posibilidad de convertir la
sanción de clausura en multa y establece la clausura definitiva como sanción.
La norma tributaria
anterior, establecía como sanción la clausura definitiva, no obstante ella se
podía convertir en una multa aunque elevada, permitiendo al microempresario
continuar con su negocio abierto, hoy la norma impugnada excluye la posibilidad
de esa conversión, agravando la situación de los mismos, porque se los obliga a
cerrar en forma definitiva sus fuentes de trabajo.
El modelo económico plural
del Estado Plurinacional de Bolivia, está orientado a mejorar la calidad de
vida, para ello pregona el vivir bien de todos los bolivianos (art. 306),
reconoce la iniciativa privada y la libertad de empresa (art. 308); además como
política económica, reconoce y prioriza el apoyo a la estructura asociativa de
micro, pequeñas y medianas empresas productoras (art. 318); la política fiscal
se basa en los principios de capacidad económica, igualdad, progresividad,
proporcionalidad, transparencia, universalidad, control, sencillez
administrativa (art. 334). Todas estas normas constitucionales reflejan el
interés y compromiso del Estado para proteger la actividad de los
microempresarios, pero la Disposición Adicional Quinta, contraría abiertamente
esos mandatos constitucionales, porque al establecer la clausura definitiva
como sanción, suprime totalmente esos derechos fundamentales; debido a que la
clausura implica el cese de las actividades comerciales, privación de ingresos
económicos y en definitiva privación del derecho al trabajo.
Por otra parte, manifiesta
que la Disposición Adicional Quinta de la LPGE, Gestión 2013 contempla la
intervención oficiosa de la administración tributaria mediante operativos de
control, estableciendo un procedimiento anticonstitucional, híper sumarísimo,
discrecional y arbitrario; exige como único requisito, la elaboración de un
acta en presencia de un testigo de actuación, cuando se advierta una
contravención tributaria de ipso facto procede el funcionario a la clausura
como sanción, sin dar la mínima oportunidad al sancionado de poder defenderse,
explicar la circunstancia y presentar descargos. Este procedimiento, genera la
prepotencia, el maltrato y la extorsión a vendedores contribuyentes, porque es
un instrumento de coacción que atenta contra el principio de presunción de
inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y el derecho a ser
sometido a un proceso legal previo.
La sanción de clausura
definitiva que contempla la norma impugnada, es un contrasentido flagrante a los
valores universales de justicia, igualdad, dignidad, respeto, bienestar común,
suma qamaña, ñandereko, tekokavi, la seguridad jurídica, proporcionalidad,
capacidad económica, solidaridad y universalidad.
Todos tienen la posibilidad
de rehabilitarse, hasta los que vulneran bienes jurídicos superiores como la
vida, el patrimonio, el honor, después de cumplir la sanción para luego volver
al entorno social; en cambio, a los microempresarios, la norma impugnada los
condena a morir de hambre privándolos de sus fuentes de trabajo, porque el
procedimiento contemplado, es totalmente parcializado y dirigido a castigar sin
permitirles ejercer sus derechos y ser sancionados sin proceso previo.
Con relación a la
disposición adicional sexta, manifiesta que ésta crea un nuevo delito
tributario, mal configurado, como es la “penalización de la comercialización de
facturas y documentos equivalentes” solo cuando no se ha “realizado el hecho
generador”. El problema, yace en la delegación de responsabilidad que hace la
administración tributaria al contribuyente y hasta a terceros, porque existe
situaciones que escapan a la buena fe del comprador y del vendedor
contribuyente, por ello el mero hecho de detentar una factura ilegal, siendo su
procedencia inicialmente lícita, da lugar a ser acusado como coadyuvar o
participar indirectamente en el ilícito tributario.
La sanción que emite la
norma cuestionada es desproporcional, porque no diferencia la participación
directa o indirecta. Esta norma por todo lo manifestado, vulnera los valores de
justicia, igualdad, dignidad, respeto, seguridad jurídica al incorporar un
nuevo tipo penal ambiguo que pretende descargar la responsabilidad de la
administración tributaria, en desmedro de los derechos del contribuyente.
El mantener las normas, implica
una ponderación de valores, fines, bienes colectivos, directrices
organizacionales, derechos y garantías en coincidencia con el principio de
conservación de la norma establecido en el Código Procesal Constitucional
(CPCo), que determina la presunción de constitucionalidad; pero en el caso, se
hace imposible conservar las normas impugnadas, puesto que la incompatibilidad
con la Constitución Política del Estado es total.
Por los fundamentos
expuestos, solicita que previo trámites, se dicte Sentencia Constitucional
declarando la inconstitucionalidad de las Disposiciones Adicionales Quinta y
Sexta de la LPGE Gestión 2013.
I.2. Admisión y citaciones
Por AC 0213/2013-CA de 18
de junio, cursante de fs. 19 a 23, la Comisión de Admisión de este Tribunal
Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucionalidad
abstracta planteada por Juan Luis GantierZelada, Diputado de la Asamblea
Legislativa Plurinacional de Bolivia, ordenando que la acción y el Auto de
Admisión se pongan en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera, Presidente
de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, como personero del Órgano
que generó la norma impugnada, lo cual se cumplió el 12 de julio de 2013 (fs.
51).
I.3. Alegaciones del
personero del órgano que generó la norma impugnada
Álvaro Marcelo García
Linera, Vice Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, por memorial presentado el 29 de julio de
2013, cursante de fs. 56 a 62 vta., formuló sus alegatos en los siguientes
términos: 1) El procedimiento legislativo es un conjunto de pasos que deben
seguir los Órganos de gobierno, al momento de producir una norma o bien para
realizar una modificación de una norma ya existente, siendo el único límite a
la producción normativa, la Constitución Política del Estado como referencia de
acción reguladora; 2) La Ley de Presupuesto General del Estado de la Gestión
2013, ha observado el procedimiento legislativo que la norma fundamental le
impone al legislador; 3) La Norma Suprema del art. 158.I.3 faculta al Órgano
Legislativo emitir leyes en sumisión a la Constitución Política del Estado, en
ese sentido no se puede cuestionar de inconstitucional una norma que deviene
del mandato expreso de la Ley Fundamental; 4) Por mandato constitucional, la
aprobación del Presupuesto General del Estado, es atribución de la Asamblea
Legislativa Plurinacional; 5) De conformidad al art. 298.I.21 de la CPE, la
codificación sustantiva y adjetiva tributaria se encuentra al interior del
universo de competencias privativas del nivel central del Estado, en
consecuencia el desarrollo legislativo hecho en la Ley del Presupuesto General
del Estado de la Gestión 2013, en lo que respecta a materia tributaria,
encuentra su génesis normativo en la norma constitucional citada; 6) Las normas
tributarias, al ser el sostén económico primario del país, encuentran en el
bien común su razón de ser y para su eficacia completa, pueden determinar
condiciones especiales, en base a la procura de hacer eficaces las disposiciones
que la norma de tributación establece, lo contrario sería dejar en
incertidumbre el desarrollo de la política tributaria y como consecuencia de
ésta, dejar en suspenso el ejercicio de derechos que son de peso mayor por la
naturaleza que les son inmanentes; 7) Para garantizar el cumplimiento de los
intereses generales que corresponden al Estado, la administración no solo
cuenta con potestades reguladoras, sino también con el poder de sancionar las
infracciones al ordenamiento jurídico-administrativo; potestad que tiene como
campo de acción el marco de la Constitución Política del Estado; esta potestad
de imponer sanciones para quienes vulneran la legalidad administrativa,
persigue garantizar la observancia plena de la ley y de las limitaciones y deberes
que se imponen a los ciudadanos por el sistema de normas o los actos
administrativos de obligatorio cumplimiento; 8) La actividad sancionadora es
una de las bases del Estado Constitucional de Derecho, con ello se garantiza el
cumplimiento exacto de las determinaciones del ordenamiento jurídico
administrativo y por el otro se garantiza el ejercicio pleno de los derechos a
favor del administrado; 9) La infracción a la norma administrativa o su
incumplimiento, aparejan la sanción, misma que puede ser de diversas formas,
pecuniario, suspensión o prohibición definitiva o temporal de actividades o del
ejercicio del derecho, los comisos o decomisos, todas estas por separado o
algunas coincidentes entre sí, caso en el cual la administración impone una
sanción que es contenedora de dos efectos, uno económico y otro de comiso, este
último no es más que la sustracción de los bienes de forma definitiva al
incumplido por haber quebrantado el orden público, base primera del Estado de
Derecho; 10) Todas las condiciones que establece la Constitución Política del
Estado a favor de la administración para emitir sanciones, se encuentran
cumplidas por las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta LPGE Gestión 2013;
11) Las disposiciones adicionales, al interior de una ley son excepciones,
dispensas o reservas a la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos o
la determinación legislativa de una situación de derecho que requiera por
necesidad ser regulada en la norma principal; 12) Las disposiciones adiciónales
tienen una condición de vigencia, la relación, por fuerza, con la norma que le
hace de habilitadora, ante esto es común advertir que las normas de presupuesto
tengan relación estrecha con las disposiciones aduaneras; 13) Toda disposición
adicional, transitoria y final, al ser una excepción a la regla, cumple con los
requisitos de orden constitucional; en cuanto a la forma, cuando su aprobación
es sujeta al criterio del legislador, en sus dos etapas de discusión en grande
y en detalle; 14) La modificación al interior de cualquier sistema de normas,
implica la necesidad de rediseñar un mandato de regulación por uno nuevo, que
obedezca a los parámetros de constitucionalidad, no existe prohibición alguna a
la modificación, salvo la pertinencia, en base a ella la modificación debe ser
coherente con la norma modificada, la modificación legislativa es una facultad
derivada de la producción legislativa, que la teoría denomina facultad
legislativa derivada negativa, ya que si bien no elimina la norma, la desplaza
por una nueva regulación, cuya previsión se encuentra en la norma fundamental;
15) La disposición adicional quinta contiene tres situaciones jurídicas: i) La
referida a la obligación de la Administración Tributaria de verificar el
correcto cumplimiento de la emisión de factura, mediante operativos de control;
esta actividad es propia de la administración tributaria; ii) La referida a la
sanción propiamente dicha frente a un comportamiento ilegal de parte de quien
contravenga una obligación tributaria; y, iii) La tercera situación es una
expresión de la potestad sancionadora ante la reincidencia, con la condición de
la máxima aplicada, momento en el que la sanción será la clausura definitiva
del local intervenido; entonces, si existe una situación jurídica que se desprende
de las atribuciones propias de la autoridad, si la sanción impuesta condice con
la potestad sancionadora del Estado y si la sanción mayor es una expresión de
gradación sancionatoria, mal puede cuestionarse de inconstitucional, ya que
ésta contiene incólumes los presupuestos constitucionales; 16) Respecto a la
Disposición Adicional Sexta, el nivel central del Estado, tiene competencia
privativa en materia Tributaria y Penal, por ello cuestionarle la creación de
un tipo penal en materia tributaria no tiene sentido práctico en control
normativo de constitucionalidad; y, 17) No es cierto que el tipo penal
introducido sea deficiente, en cuanto a técnica de regulación penal, porque
cuenta con la acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, necesaria
en toda configuración penal.
Por lo expuesto, pide se
declare constitucionales las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta de la
LPGE Gestión 2013, observados como inconstitucionales.
I.4. Trámite procesal en el
Tribunal Constitucional Plurinacional
Recibido el expediente el
20 de mayo de 2013, por la Unidad de Registro de Ingresos y Causas (fs. 18), la
Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, por AC
0213/2013- CA de 18 de junio, admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta,
disponiendo ponerla en conocimiento del personero legal del Órgano emisor de la
norma impugnada, Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea
Legislativa Plurinacional de Bolivia, a objeto de que pueda formular los
alegatos que considere necesarios, acto procesal que se realizó el 12 de julio
de 2013, conforme informa el formulario de citaciones y notificaciones cursante
a fs. 51.
Realizado el sorteo
correspondiente y radicada la causa ante el Magistrado Relator, éste al no
haber obtenido el conceso necesario en su proyecto, solicitó segundo sorteo y
devolvió el expediente a la Comisión de Admisión, disponiéndose el segundo
sorteo, conforme proveído cursante a fs. 90, el 5 de diciembre de 2013,
recayendo la causa en este despacho.
Asimismo, mediante decreto
constitucional de 11 de diciembre de 2013, en aplicación del art. 7.I del
Código Procesal Constitucional (CPCo), se solicitó al Presidente de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, la remisión de las actas de debates de la Ley 317 de
11 de diciembre de 2013, así también se requirió que la Secretaria Técnica del
Tribunal Constitucional Plurinacional, que por la Unidad de Tratados
Internacionales, emita un informe sobre la Legislación comparada respecto al
“al ámbito de Regulación de la Ley de Presupuesto General de un Estado”, así
como sobre la jurisprudencia existente en los Tribunales Internacionales
respecto al mismo tema, disponiéndose la suspensión del plazo conforme previene
el art. 7.II del Código citado.
Habiendo sido remitida la
documentación solicitada, se admitió la misma y se dispuso la reanudación del
cómputo del plazo por decreto de 8 de enero de 2014, a cuyo efecto la presente
Resolución se pronuncia dentro de plazo legal.
II. CONCLUSIONES
II.1. Normas consideradas inconstitucionales
La Ley del Presupuesto
General del Estado Gestión 2013, en su Disposición Adicional Quinta señala, lo
siguiente:
“Se modifica el primer
párrafo del Artículo 170 de la Ley 2492 de 2 de agosto de 2003, Código
Tributario Boliviano, con el siguiente texto:
‘La Administración
Tributaria podrá de oficio verificar el correcto cumplimiento de la obligación
de emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente mediante operativos
de control. Cuando advierta la comisión de esta contravención tributaria, los
funcionarios de la Administración Tributaria actuante deberán elaborar un acta
donde se identifique la misma, se especifiquen los datos del sujeto pasivo o
tercero responsable, los funcionarios actuantes y un testigo de actuación,
quienes deberán firmar el acta, caso contrario se dejará expresa constancia de
la negativa a esta actuación. Concluida la misma, procederá la clausura
inmediata del negocio de acuerdo a las sanciones establecidas en el Parágrafo
II del Artículo 164 de este Código. En caso de reincidencia, después de la
máxima aplicada, se procederá a la clausura definitiva del local intervenido’”.
La Disposición Adicional
Sexta de la misma Ley señala: “Se incorpora el Artículo 177° ter a la Ley N°
2492 de 2 de agosto de 2003, con el siguiente texto:
‘Artículo 177° ter (EMISIÓN
DE FACTURAS, NOTAS FISCALES Y DOCUMENTOS EQUIVALENTES SIN HECHO GENERADOR). El
que de manera directa o indirecta, comercialice, coadyuve o adquiera facturas,
notas fiscales o documentos equivalentes sin haberse realizado el hecho
generador gravado, será sancionado con pena privativa de libertad de dos (2) a
seis (6) años’”.
II.2. Normas constitucionales consideradas
infringidas
Se consideran vulnerados
los siguientes artículos de la Constitución Política del Estado:
II.2.1. “Artículo 1. Bolivia se constituye en un
Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con
autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político,
económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del
país”.
II.2.2. “Artículo 8.
I. El Estado asume y promueve como principios
ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas
flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko
(vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan
(camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta
en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad,
reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio,
igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación,
bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y
redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”.
II.2.3. “Artículo 9. Son fines y funciones
esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley:
4. Garantizar el
cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en esta Constitución”.
II.2.4. “Artículo 14.
II. El Estado prohíbe y sanciona
toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación
sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma,
credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil,
condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción,
discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos de toda persona”.
II.2.5. “Artículo 22. La dignidad y la libertad de
la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del
Estado”.
II.2.6. “Artículo 46.
I. Toda persona tiene derecho:
Al trabajo digno, con
seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con
remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para
sí y su familia una existencia digna.
A una fuente laboral
estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.
II. El Estado protegerá el
ejercicio del trabajo en todas sus formas”.
II.2.7. “Artículo 47.
I. Toda persona tiene derecho a dedicarse al
comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones
que no perjudiquen al bien colectivo”.
II.2.8. “Artículo 108. Son deberes de las bolivianas
y los bolivianos:
Conocer, cumplir y hacer cumplir la
Constitución y las leyes
Conocer, respetar y promover los derechos
reconocidos en la Constitución.
Promover y difundir la práctica de los
valores y principios que proclama la Constitución”.
II.2.9. “Artículo 109.
II. Los derechos y sus
garantías sólo podrán ser regulados por la ley”.
II.2.10. “Artículo 115.
II. El Estado garantiza el
derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta,
oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.
II.2.11. “Artículo 116.
I. Se garantiza la presunción de inocencia.
Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más
favorable al imputado o procesado.
II. Cualquier sanción debe
fundarse en una ley anterior al hecho punible”.
II.2.12. “Artículo 117.
I. Ninguna persona puede
ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso.
Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial
competente en sentencia ejecutoriada”.
II.2.13. “Artículo 306.
I. El modelo económico boliviano es plural y
está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las
bolivianas y los bolivianos.
II. La economía plural está constituida por las
formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social
cooperativa.
III. La economía plural articula las diferentes
formas de organización económica sobre los principios de complementariedad,
reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica,
sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social y
comunitaria complementará el interés individual con el vivir bien colectivo”.
II.2.14. “Artículo 308.
I.
El Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, para que
contribuya al desarrollo económico, social y fortalezca la independencia
económica del país.
II.
Se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las
actividades empresariales, que serán reguladas por la ley”.
II.2.15. “Artículo 318.
II. El Estado reconoce y
priorizará el apoyo a la organización de estructuras asociativas de micro,
pequeñas y medianas empresas productoras, urbanas y rurales”.
II.2.16. “Artículo 323.
I. La política fiscal se
basa en los principios de capacidad económica, igualdad, progresividad,
proporcionalidad, transparencia, universalidad, control, sencillez administrativa
y capacidad recaudatoria”.
II.2.17. “Artículo 334.
4. Las micro y pequeñas
empresas, así como las organizaciones económicas campesinas y las
organizaciones o asociaciones de pequeños productores, quienes gozarán de
preferencias en las compras del Estado”.
II.2.18. “Artículo 410.
I. Todas las personas, naturales y jurídicas,
así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se
encuentran sometidos a la presente Constitución.
II.
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano
y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de
constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales
en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados
por el país, la aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente
jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política
del Estado.
2. Los tratados
internacionales
3. Las leyes nacionales,
los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación
departamental, municipal e indígena
4. Los decretos,
reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes”.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
DEL FALLO
El accionante impugna de
inconstitucionales las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta de la LPGE
Gestión 2013, por ser presuntamente contrarios a los arts. 1, 8.I y II, 9.4,
14.II, 22, 46.I.1, 2 y II, 47.I, 108.1, 2 y 3, 109.II, 115.II, 116.I y II,
117.I, 120.I, 306.I, II y III, 308.I y II, 318.II, 323.I, 334.4 y 410.I y II de
CPE; 1, 2, 7, 8, 10, 11 y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; 8.1, 2 y 3; y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5,
6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San
Salvador”; 14 y 15 del PIDCP; 5, 6, 23 y 24 del PIDESC.
En consecuencia,
corresponde a este Tribunal establecer si las infracciones denunciadas son
evidentes.
III.1. Naturaleza jurídica
de la acción de inconstitucionalidad abstracta
Las acciones de
inconstitucionalidad se encuentran reguladas en nuestra Constitución Política
del Estado, así en su art. 132, señala que: “Toda persona individual o
colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá
derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los
procedimientos establecidos por la ley”;
En el Código Procesal
Constitucional, también se encuentra establecido las acciones de
inconstitucionalidad, así en su art. 72 señala: “Las Acciones de
Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la
inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o
cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución
Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el
presente Código”.
En su art. 73, establece
los tipos de acciones de inconstitucionalidad cuando señala lo siguiente: “Las
acciones de Inconstitucionalidad podrán ser:
1. Acción de
Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos,
cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no
judiciales.
2.Acción de
Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un
proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la
constitucionalidad de leyes estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos,
ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”.
En su art. 74, establece la
legitimación activa para interponer la acción de inconstitucionalidad abstracta
y señala que: “Están legitimadas y legitimados para interponer la Acción de
Inconstitucionalidad Abstracta, la Presidenta o el Presidente del Estado
Plurinacional, Cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de
los Órganos Legislativos de las Entidades Territoriales Autónomas, las máximas
autoridades ejecutivas de las Entidades Territoriales Autónomas, así como la
Defensora o el defensor del Pueblo”.
Conforme a las normas
citadas precedentemente, la acción de inconstitucionalidad abstracta, es una
acción constitucional de control correctivo o a posteriori, de las
disposiciones legales vigentes, acción a través de la cual el Tribunal
Constitucional Plurinacional, verifica la compatibilidad o incompatibilidad de
las disposiciones legales promulgadas, con los principios, valores, derechos
fundamentales y normas orgánicas de la Constitución Política del Estado
Plurinacional, con el objetivo de depurarla del ordenamiento jurídico en caso
de comprobarse su incompatibilidad. A su vez se constituye en una acción
directa, porque a través de ella la autoridad legitimada efectúa la impugnación
sin que la supuesta incompatibilidad esté vinculada a la solución de un caso
concreto.
III.2. Alcances del control
de constitucionalidad normativo
En cuanto a los alcances,
resulta preciso referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
sobre el particular se ha desarrollado, así la SC 0019/2006 de 5 de abril,
siguiendo el criterio expresado en la SC 0051/2005 de 18 de agosto, en cuanto a
los alcances del control normativo posterior de constitucionalidad que ejerce a
través del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad señaló que:
“…abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o
incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la
Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos,
principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en
dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así
como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la
Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para
determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales;
determinando previamente el significado de la norma legal por vía de
interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición
legal sometida al control”, aclarando que el Tribunal Constitucional en: “…su
labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las
disposiciones legales objetadas”. Esto implica que a través del control normativo
posterior de constitucionalidad se debe: verificar, si las disposiciones
legales impugnadas son compatibles con las normas, el sistema de valores
supremos, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución
Política del Estado; interpretar la norma sometida a control y la norma
constitucional desde y conforme a la Constitución Política del Estado; realizar
un juicio relacional entre la norma legal impugnada y las normas
constitucionales determinando el significado de la disposición legal sometida a
control con la finalidad de mantener o retirarla del ordenamiento jurídico.
III.3. La potestad
administrativa sancionadora en el marco de nuestro modelo de Estado
En virtud a nuestro modelo
de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con
autonomías, la potestad sancionadora del Estado se encuentra limitada por los
principios valores, derechos y garantías previstos en la Constitución Política
del Estado y en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Efectivamente, debe
considerarse que nuestro modelo de Estado tiene, además de características
propias como la plurinacionalidad, la interculturalidad y la descolonización,
elementos que lo inscriben dentro del marco de los Estados Constitucionales
actuales, en los que se apuesta por Constituciones plurales, garantizadas y
normativas, con un amplio catálogo de principios, valores, derechos y garantías
fundamentales, que se encuentran dotadas de garantías específicas de
interpretación, que hacen que la parte axiológica y dogmática de la
Constitución Política del Estado tenga un peso decisivo, no sólo en cuanto a su
aplicación directa, sino también porque se constituyen en fundamento y límites
de las diferentes funciones del poder público.
Así, respecto a la facultad
sancionadora del Estado, constituida no solo por el derecho penal, sino también
por el derecho administrativo sancionador[1], es evidente que, en virtud al
principio de supremacía constitucional (art. 410 de la CPE), las normas
sustantivas y procesales que se crean para el efecto, deben estar enmarcadas en
las normas constitucionales, donde tiene un rol fundamental la parte dogmática
de la Constitución Política del Estado, pero también en las normas que forman
parte del bloque de constitucionalidad.
Entonces, el legislador y
las autoridades administrativas, en la Reglamentación, no poseen una
discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de definir qué conductas
serán consideradas delitos, infracciones o contravenciones, definir las
sanciones y el procedimiento para el efecto, sino que deben respetar el
sustento axiológico y dogmático de la Constitución Política del Estado, en
especial los derechos y garantías de las personas que se constituyen en el
fundamento y límite del poder sancionador del Estado y, de no hacerlo, se abre
la vía del control normativo de constitucionalidad, ya que, en el marco de
nuestro Estado Plurinacional y Comunitario, que recoge los postulados del
Estado Constitucional, el carácter normativo de la Constitución Política del
Estado se encuentra garantizado a través del Tribunal Constitucional
Plurinacional.
En ese sentido, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional contenida en la SCP
0142/2012 de 14 de mayo, estableció que, en virtud a nuestro modelo de Estado,
tanto el razonamiento de las juezas y los jueces, como de las servidoras y los
servidores públicos del Estado del nivel central y de las entidades
territoriales autónomas, cuando ejerzan potestades administrativas, entre
ellas, las potestades sancionadoras de la administración pública del nivel
central y de las entidades territoriales autónomas, “…debe partir de la
Constitución, de sus normas constitucionales-principios atendiendo las características
del nuevo modelo de Estado que los sustentan”; normas
constitucionales-principios que, de acuerdo a la SCP 0112/2012 de 27 de abril
“son la pluralidad de valores, principios, derechos fundamentales no sólo
individuales (liberales y sociales) sino un amplio catálogo de derechos y
garantías, principios y valores plurales y colectivos que la constitución
representa como un pacto de postulados distintos y hasta veces contradictorios,
pero que al final deben coexistir”.
Conforme a ello, respecto
al valor normativo de la Constitución, la jerarquía de las normas
constitucionales y su obligatoriedad, precisó que: “…las normas
constitucionales-principios, establecidos en el texto constitucional tienen
validez normativa, prelación jerárquica y son obligatorias respecto a las
normas constitucionales-reglas y con mayor con relación respecto a las normas
legales-reglas (contenidas en las leyes en sentido general sustantivas o
procesales) por el sólo hecho de estar inscritas en la Constitución, una
Constitución ideada dentro del modelo de Estado Constitucional, con todo lo que
ello implica”.
A partir de dichos
razonamientos las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0140/2012 y
0142/2012 hicieron referencia a los límites del ejercicio de la potestad
sancionadora del Estado, que “…encuentran una barra de contención en el respeto
de garantías mínimas, siendo una de ellas, el debido proceso” (las negrillas
son nuestras) que de acuerdo a las mismas sentencias, “…controla y limita el
campo de acción de la potestad sancionadora del Estado, a efectos de evitar una
actividad arbitraria de la administración pública que se torne en ilícita. Ello
en aras de la búsqueda de la materialización de los valores, en los que se
sustenta el Estado Constitucional de Derecho Plurinacional Comunitario e
Intercultural (art. 8.II de la CPE), que en lo conducente, al ámbito
sancionador disciplinario, principalmente son el de justicia y armonía”.
III.4. El debido proceso en
la Constitución Política del Estado y su aplicación al ámbito administrativo
sancionador
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que el Estado, en determinados supuestos, otorga a
la Administración Pública la potestad sancionadora, cuyas normas que la regulan
constituyen el llamado Derecho Administrativo Sancionador. “Esta potestad
sancionadora, por los fines que persigue, se bifurca en dos: la disciplinaria y
la correctiva. La primera se dirige a proteger los propios intereses de la
Administración como organización (eficiencia, puntualidad, etc.); sus sanciones
están dirigidas a sus funcionarios, así como a personas vinculadas a la
Administración por especiales deberes y relaciones jurídicas. La segunda, se
dirige a imponer sanciones a la generalidad de ciudadanos que pudieran
transgredir los deberes jurídicos que las normas les imponen como
administrados. Este es el caso de las infracciones que establece por ejemplo,
el Código Tributario en su Título III, en el que se establecen sanciones
específicas para quienes incumplan los mandatos y prohibiciones contenidos en la
referida norma legal (Derecho administrativo penal). En estos supuestos, la
Administración tiene facultad para imponer sanciones, las que, en algunos
casos, tienen igual o mayor gravedad que las establecidas en el Código Penal
(este es el caso de las multas), pero tal potestad no alcanza en ninguno de los
casos, a imponer la pena privativa de libertad, la cual está reservada al
órgano judicial correspondiente” (las negrillas son nuestras) (SC 0757/2003-R
de 4 de junio).
En ese ámbito, de acuerdo a
lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional y siguiendo el entendimiento contenido en la SC
0035/2005 de 15 de junio, cuando el legislador atribuye a la administración
facultades sancionadoras, no debe proceder por puro arbitrio, sino que deben
cumplir determinadas condiciones para ser constitucionales, observando las
garantías básicas de orden material y formal.
Conforme a ello, la
jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en establecer que el debido proceso
debe ser observado no solo en la vía judicial, sino en toda la esfera
administrativa sancionadora (SSCC 787/2000-R, 953/2000-R, 820/01-R, 685/2002-R,
0757/2003-R, entre muchas otras). Así, la SC 685/2002-R de 11 de junio, ha
establecido que los derechos a la seguridad, a la petición, a la defensa y a la
garantía del debido proceso, "…es aplicable no sólo al ámbito judicial
sino también al administrativo cuando se tenga que someter a una persona a un
procedimiento en el que deberá determinarse una responsabilidad; por lo mismo,
todo proceso de la naturaleza que fuere deberá ser sustanciado con absoluto
resguardo y respeto de los derechos y garantías del procesado” (las negrillas
son agregadas).
Por su parte, la SC
0757/2003-R, respecto a las garantías del proceso administrativo, señaló:
“Si partimos del hecho de
que la sanción administrativa supone la privación de algún derecho o la
afectación de algún interés (en el caso de autos, los previstos en el Título
III del Código Tributario), y que tal privación debe ser el resultado de la
comprobación, conforme a derecho, de un hecho ilícito que se le atribuye,
correspondiendo por tanto enjuiciar una conducta, no cabe duda que el proceso
administrativo en cuestión debe estar revestido de las garantías procesales consagradas
en la Constitución. Así lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en
las SC 618/2003, al señalar que `...[la garantía del debido proceso, que
consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el
que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas
generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar
(SC 418/2000-R), la cual no es aplicable únicamente al ámbito judicial, sino
que debe efectivizarse en todas las instancias en las que a las personas se les
atribuya -aplicando el procedimiento establecido por ley- la comisión de un
acto que vulnere la normativa vigente y es obligación ineludible de los que
asumen la calidad de jueces, garantizar el respeto a esta garantía constitucional
(SC 731/2000-R). De ello se determina que las reglas del debido proceso no sólo
son aplicables en materia penal, sino a toda la esfera sancionadora, y dentro
de ella se encuentra la materia administrativa disciplinaria (SSCC 787/2000-R,
953/2000-R, 820/2001-R, y otras)"; garantías que, con igual razón, deben
estar presentes en el proceso administrativo penal”.
En similar sentido, la SC
0042/2004 de 22 de abril, señaló que:
“…toda actividad
sancionadora del Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe
ser impuesta previo proceso, en el que se respeten todos los derechos
inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se encuentra el
derecho a la defensa, que implica a su vez, entre otros elementos, la notificación
legal con el hecho que se le imputa al afectado, y con todas las actuaciones y
resoluciones posteriores, la contradicción y presentación de pruebas tendentes
a desvirtuar la acusación, la asistencia de un defensor, el derecho pro
actioneó a la impugnación; asimismo, el derecho a la defensa, se relaciona
directamente con los derechos a la igualdad de las partes ante la ley y ante su
juzgador, al juez natural y a la seguridad” (las negrillas son añadidas).
Por su parte, la SC
0287/2011-R de 29 de marzo, estableció que “El debido proceso, es el derecho de
toda persona a un proceso justo, ante el juez natural previamente determinado,
proceso que deberá ser llevado a cabo sin dilaciones de una manera equitativa a
procesos instaurados a sus pares, dentro del cual se garantice al administrado
o procesado la certeza de una notificación con la totalidad de la sindicación a
efectos de una defensa efectiva, permitiendo ser escuchado, presentar pruebas,
impugnar, el derecho a la doble instancia, presentar las excepciones que
correspondan a criterio suyo, sobre las cuales en todos los casos deberá
existir pronunciamiento expreso del Tribunal o autoridad a cargo del proceso
disciplinario” (las negrillas nos pertenecen).
Dichos razonamientos fueron
reiterados por la SC 0498/2011-R de 25 de abril, en la que se señaló que: “El
proceso administrativo, debe hallarse impregnado de todos los elementos del
debido proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial, en cuanto al
juez natural, legalidad formal, tipicidad y defensa irrestricta ‘…La doctrina
en materia de derecho sancionador administrativo es uniforme al señalar que
éste no tiene una esencia diferente a la del derecho penal general y por ello
se ha podido afirmar que las sanciones administrativas se distinguen de las
sanciones penales por un dato formal, que es la autoridad que las impone, es
decir sanciones administrativas, la administración y sanciones penales, los
tribunales en materia penal´. (García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso
de derecho administrativo, II, Civitas, Madrid, 1999, página 159)”.
El contenido
jurisprudencial anotado, fue reiterado por las Sentencias Constitucionales
Plurinacionales 0140/2012, 0143/2012, 0169/2012 y 0851/2012, entre muchas
otras.
Así, la SCP 0140/2012 de 9
de mayo, a partir de las normas de la Constitución Política del Estado, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, tuvo el siguiente razonamiento respecto al
debido proceso en el ejercicio de la actividad sancionadora del Estado:
“a) El debido proceso, está
reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano
en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
El art. 115.II de la CPE,
reconoce que: ‘El Estado garantiza el derecho al proceso, a la defensa y a una
justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’.
A su vez, el art. 117.I de
la CPE, consagra: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y
juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no
haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada’.
Por su parte el art. 8 de
La CADH, señala:
1. Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de
ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y
detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de
ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según
la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos
o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
h) Derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe
ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia (…).
b) La jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), -que forma parte del bloque de
constitucionalidad según la SC 0110/2010-R de 10 de mayo-, interpretando el
art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) ha entendido que
el respeto y protección del debido proceso es también aplicable en el ámbito de
la potestad sancionadora de la Administración Pública.
Así en el caso Baena
Ricardo y otros Vs. Panamá (Sentencia de 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones
y Costas) entendió que: ‘… cualquier actuación u omisión de los órganos
estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o
jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal’, derecho que ‘… es un
derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las
garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en
cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las
personas’ (párrafos 124 y 127).
El mismo órgano
interamericano de protección derechos humanos, en el caso del Tribunal
Constitucional Vs. Perú (Sentencia de 31 de enero de 2001, Fondo, Reparaciones
y Costas) a partir de la interpretación del art. 8 de la CADH, señaló:
‘El respeto a los derechos
humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo
órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma
de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la
Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder
sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con
un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las
garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran
sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención’
(párrafo 68).
‘Si bien el artículo 8 de
la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado
del Estado que pueda afectar sus derechos’ (párrafo 69).
‘Ya la Corte ha dejado
establecido que a pesar de que el citado no especifica garantías mínimas en
materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de
garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica
también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene
también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia
penal’ (párrafo 70).
‘De conformidad con la
separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien
la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros
órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es
decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser
oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus
derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada,
esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos
del artículo 8 de la Convención Americana’. (párrafo 71) (las negrillas son
nuestras).
La Sentencia glosada,
concluyó que: “El Tribunal Constitucional aplicó este entendimiento a infinidad
de casos que fueron resueltos en su jurisdicción entendiendo que todos los
principios y garantías propias del derecho penal se aplican también
extensivamente en el ámbito administrativo sancionador”.
Conforme a la
jurisprudencia glosada, la sanción administrativa debe ser el resultado de un
debido proceso, en el que se respete su contenido esencial, garantizando el
derecho a la defensa del administrado, para que éste, una vez conocido el cargo
por el que se le acusa, tenga la posibilidad de presentar las pruebas que
desvirtúen la acusación, así como la posibilidad de impugnar la resolución
sancionatoria aplicada contra él.
III.5. Los principios
limitadores del poder punitivo del Estado
Conforme se ha señalado, el
poder punitivo del Estado se encuentra limitado por los derechos y garantías de
las personas; más aún cuando el legislador define qué conductas serán
consideradas delictivas y, en ese ámbito, deben considerarse los principios
limitadores de dicho poder, respecto a la criminalización de las conductas, a
través de la correspondiente tipificación.
Uno de estos principios es
el de intervención mínima, del que derivan otros principios como el de
idoneidad, proporcionalidad en sentido estricto y subsidiariedad; principios
todos ellos que precautelan los derechos fundamentales de las personas y de las
colectividades, limitando al mínimo el poder punitivo del Estado, bajo el entendido,
que el derecho penal es una de las ramas del derecho más violentas, como anota
acertadamente Zaffaroni, “se sustenta en la ilusión de la solución de
gravísimos problemas sociales, que en realidad no los resuelve sino que, por el
contrario, generalmente potencia, pues no hace más que criminalizar algunos
casos aislados, producidos por las personas más vulnerables al poder punitivo.
Este no es un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusión de solución
paraliza o neutraliza la búsqueda de soluciones reales o eficaces….Puede
asegurarse que la historia del poder punitivo es la de las emergencias
invocadas en su curso, que siempre son serios problemas sociales. En ese
sentido se ha hablado correctamente de una emergencia perenne o continua, lo
que es fácilmente verificable: el poder punitivo pretendió resolver el problema
de la brujería, de la herejía, de la prostitución, del alcoholismo, de la
sífilis, del aborto, de la insurrección, del anarquismo, del comunismo, de la
tóxicodependencia, de la destrucción ecológica, de la economía subterránea, de
la corrupción… Cada uno de esos conflictivos problemas se disolvió (dejó de ser
problema), se resolvió por otros medios o no lo resolvió nadie, pero
absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por el poder punitivo”[2].
Ahora bien, de acuerdo al
principio de intervención mínima, el derecho penal sólo debe intervenir en los
casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes[3]. En otras
palabras, en virtud a este principio, las sanciones penales deben ser las
indispensables, en beneficio de otras sanciones o incluso la tolerancia de los
ilícitos más leves[4].
El principio de
intervención mínima está íntimamente vinculado al principio de idoneidad que de
acuerdo a AlessandroBaratta, obliga al legislador a realizar un atento estudio
de los efectos socialmente útiles que cabe esperar de la pena: “sólo subsisten
las condiciones para su introducción si, a la luz de un riguroso control
empírico basado en el análisis de los efectos de normas similares en otros
ordenamientos, de normas análogas del mismo ordenamiento y en métodos
atendibles de prognosis sociológica, aparece probado o altamente probable algún
efecto útil, en relación a las situaciones en que se presupone una grave
amenaza a los derechos humanos”[5].
También debe hacerse
mención al principio de proporcionalidad concreta o de adecuación del costo
social, en virtud del cual los costos sociales de la pena deben ser valorados
desde el punto de vista de la incidencia negativa que la pena puede tener sobre
aquellas personas que constituyen su objeto, sus familias y ambiente social y
sobre la sociedad misma. Así, entonces, como anota Baratta, se debe considerar
que la violencia penal puede agravar y reproducir los conflictos en las áreas
específicas en que aquélla interviene, añadiendo el autor que “existen casos
muy evidentes en los cuales la introducción de medidas penales produce
problemas nuevos y más graves que aquellos que la pena pretende resolver (…) y
en los que ésta puede ser considerada como una variable esencial en la
estructura de un problema social complejo”[6].
En el ámbito del costo
social de la intervención penal debe considerarse además, los efectos
desiguales de la sanción penal y sobre su ámbito familiar y social, que
dependen, del estatus social de las o los condenados, pues conforme a la
selectividad del sistema penal, la sanción penal es mayor en los estratos
sociales más bajos[7].
Otro de los principios que
debe mencionarse, es el de subsidiariedad, en virtud al cual sólo se justifica
la criminalización cuando no existen otros medios o alternativas para enfrentar
el conflicto. En otras palabras sólo se justifica la intervención del poder
punitivo del Estado cuando no existen modos no penales de intervención para
responder a situaciones en las cuales se hallan amenazados los derechos
humanos. Conforme a ello, se debe demostrar que la respuesta penal no es
sustituible por otros modos de intervención de menor costo social[8].
Finalmente, es preciso
hacer referencia al principio de proporcionalidad de la pena según el cual,
“las medidas represivas adoptadas para conjurar la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico deben ser proporcionales a éste, a la gravedad del delito
cometido, el contenido del injusto, al mal causado, y a la mayor o menor
responsabilidad del autor”[9].
El juicio de
proporcionalidad debe ser ineludiblemente efectuado por el legislador, quien
deberá sopesar, al momento de tipificar el delito, el carácter doloso o culposo
del hecho, la consumación o la tentativa, las diferentes formas de
participación en el delito, en síntesis el mayor o menor reproche que se le
pueda atribuir a quien participó en la comisión del ilícito penal. Así, la
proporcionalidad “impone la necesidad de tratar desigualmente lo que es desigual
en una valoración material y político criminal. Las reacciones del sistema
punitivo no tienen uniformidad ciega”[10].
El principio de
proporcionalidad de las penas se funda en la dignidad humana, por cuanto se
deben proscribir aquellas penas que resultan desproporcionadas y que solo
atiendan al desvalor del resultado, es decir aspecto objetivo del acto, el
resultado, sin atender el lado subjetivo del comportamiento humano, a la forma
y la modalidad en que se perpetró la ofensa. En ese entendido, el legislador
debe buscar un equilibrio entre ambos criterios (subjetivo y objetivo, disvalor
del acto y del resultado) para lograr una legislación penal equilibrada y
proporcionada.
Conforme a los argumentos
anotados, la función legislativa está limitada por los principios antes
anotados, en el marco del respeto a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales reconocidas en nuestra Constitución Política del Estado, los
cuales se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado,
de ahí que la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0085/2012 de 16
de abril, haya establecido que el control de constitucionalidad en sus
diferentes ámbitos debe efectuarse a la luz del principio de razonabilidad, en
este caso aplicado a la legislación penal, destinado a materializar los valores
igualdad y justicia que se encuentran en el contenido esencial de los derechos
fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Política del Estado.
III.6. Análisis del caso y
juicio de constitucionalidad de las normas demandadas de inconstitucionales
De acuerdo a la acción de
inconstitucionalidad abstracta presentada ante este Tribunal Constitucional
Plurinacional, el accionante demanda la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas con los siguientes argumentos: i) Que la Disposición Adicional
Quinta de la LPGE Gestión 2013, faculta a los funcionarios de la Administración
Tributaria a sancionar directamente, con la clausura de la actividad económica,
sin que exista una resolución fundamentada y sin poder ejercer el derecho a la
defensa y menos otorga la posibilidad de presentar pruebas; y, ii) Que la
Disposición Adicional Sexta de la precitada Ley, crea el “delito tributario mal
configurado”, por penalizar la comercialización de facturas o documentos
equivalentes, cuando no se ha realizado el hecho generador; empero, permite la
comercialización de facturas o documentos equivalentes que sean verdaderos y,
finalmente, las sanciones establecidas son desproporcionales, sin diferenciar
el grado de participación directa o indirecta.
Conforme a ello, y sobre la
base de los argumentos cuestionados, a continuación se efectuará el test de
constitucionalidad de cada una de las disposiciones legales impugnadas.
III.6.1. Sobre la
Disposición Adicional Quinta de la LPGE Gestión 2013
La Disposición Adicional
Quinta de la LPGE Gestión 2013, que modifica el primer párrafo del art. 170 del
Código Tributario Boliviano (CTB), establece lo siguiente:
“La Administración
Tributaria podrá de oficio verificar el correcto cumplimiento de la obligación
de emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente mediante operativos
de control. Cuando advierta la comisión de esta contravención tributaria, los
funcionarios de la Administración Tributaria actuante deberán elaborar un acta
donde se identifique la misma, se especifiquen los datos del sujeto pasivo o
tercero responsable, los funcionarios actuantes y un testigo de actuación,
quienes deberán firmar el acta, caso contrario se dejará expresa constancia de
la negativa a esta actuación. Concluida la misma, procederá la clausura
inmediata del negocio de acuerdo a las sanciones establecidas en el Parágrafo
II del Artículo 164 de este Código. En caso de reincidencia, después de la
máxima aplicada, se procederá a la clausura definitiva del local intervenido”.
Conforme se aprecia, la
Disposición Adicional impugnada contiene cuatro partes: La primera referida a
la posibilidad de que la Administración Tributaria verifique de oficio el
correcto cumplimiento de la obligación de emisión de factura, nota fiscal o
documento equivalente mediante operativos de control; la segunda, que sostiene
que la Administración debe elaborar un acta donde se identifique a la
contravención, se especifiquen los datos del sujeto pasivo o tercero
responsable y otros datos; la tercera, que determina que una vez elaborada el
acta, se procederá a la clausura inmediata del negocio, de acuerdo a las
sanciones establecidas en el parágrafo II del art. 164 del CTB, y la cuarta,
que establece que, en caso de reincidencia, se procederá a la clausura
definitiva del local intervenido.
Ahora bien, de conformidad
a los argumentos de la acción de inconstitucionalidad formulada, que han sido
resumidos al inicio del Fundamento Jurídico III.6 de esta Sentencia
Constitucional Plurinacional, se impugnan las dos últimas partes; es decir, la
tercera y cuarta parte, vinculadas a la posibilidad de clausurar inmediatamente
el negocio, sin la existencia de un debido proceso, y la que determina la
clausura definitiva del local intervenido en caso de reincidencia;
consecuentemente, el test de constitucionalidad únicamente versará sobre estas
dos últimas partes y no así sobre las dos primeras partes del artículo; porque,
conforme se tiene señalado, el accionante no formuló los correspondientes
cargos de inconstitucionalidad con relación a las dos primeras partes de dicha
disposición legal.
Efectuada dicha aclaración,
se ingresa al análisis de la constitucionalidad de la norma que determina que
una vez elaborada el acta, se procederá a la clausura inmediata del negocio, de
acuerdo a las siguientes consideraciones:
a) El art. 108 de la CPE,
establece como deberes de las bolivianas y los bolivianos: “7. Tributar en
proporción a su capacidad económica, conforme con la ley”; es en virtud de este
deber constitucional que el legislador tiene facultad para regular los deberes
tributarios de las personas naturales o jurídicas, estableciendo la forma en
que se debe cumplir la obligación tributaria y las sanciones aplicables en caso
de incumplimiento; sanciones que, indudablemente tienen fundamento
constitucional, por cuanto el art. 325 de la CPE, contenido en la Sección I
“Política Fiscal”, del Capítulo Tercero, Título I, Organización Económica del
Estado, de la Cuarta Parte de la CPE, establece que: “El ilícito económico, la
especulación, el acaparamiento, el agio, la usura, el contrabando, la evasión
impositiva y otros delitos económicos conexos serán penados por ley”. En ese
sentido, corresponde al legislador aprobar las leyes que hagan efectivo dicho
mandato constitucional, estableciendo los instrumentos que permitan exigir a
los particulares el cumplimiento de esa obligación, pues de ella depende el
desarrollo de los fines y funciones del Estado y la vigencia plena de una de
las características de nuestro estado, como es su carácter social (art. 1 de la
CPE).
Efectivamente, debe
considerarse que la actividad sancionatoria de la Administración en materia
tributaria, persigue fines constitucionales legítimos, si se considera que es
precisamente a través de la recaudación de impuestos que se logrará una
inversión pública en beneficio de los ciudadanos, de donde se desprende que
para el cumplimiento efectivo de los fines trazados por el Estado, como ser la
de garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad, la protección, el
acceso a la educación, la salud, el trabajo, entre otros, es indispensable que
los ciudadanos cumplan con su deber de tributar y, en caso de no hacerlo, que
se apliquen las sanciones previstas en la Ley, en el marco de los principios
que rigen la actividad de la Administración Pública, como la legitimidad,
legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética,
transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, honestidad,
responsabilidad y resultados, pero también en los principios específicos de la
política fiscal, como el de igualdad, progresividad, proporcionalidad,
transparencia, universalidad, control, sencillez administrativa y capacidad
recaudatoria (art. 323 de la CPE).
Es entonces, por la
naturaleza constitucional del deber de tributar, así como los fines y funciones
que debe cumplir el Estado a través de la recaudación de impuestos, que la
existencia en la ley, de sanciones administrativas, así como su aplicación, se
encuentran plenamente justificadas constitucionalmente; Sin embargo, el cargo
de inconstitucionalidad que se formula en la presente acción es si la clausura
del negocio, como sanción administrativa, puede ser aplicada de manera directa,
sin un debido proceso, sin dar la oportunidad al administrado de ejercer su
derecho a la defensa.
Para responder a dicha
interrogante, se debe señalar que el Código Tributario Boliviano, al hacer
referencia a las contravenciones tributarias, establece en el art. 161 a las
siguientes sanciones: multa, clausura, pérdida de concesiones, privilegios y
prerrogativas tributarias, la prohibición de suscribir contratos con el Estado
por el término de tres meses a cinco años, comiso definitivo de las mercancías
a favor del Estado, y suspensión temporal de actividades.
Ahora bien, la clausura es
una de las sanciones más graves para los administrados, por cuanto no solo
supone la afectación al patrimonio del administrado, sino también, afecta a
otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, y puede incidir
directa o indirectamente en los derechos de terceras personas. Así, por
ejemplo, la clausura puede afectar no sólo al propietario de un negocio, sino
además, a todos quienes dependan de él económicamente, como puede ser su
familia y los trabajadores dependientes, inclusive, puede afectar de manera
indirecta a terceras personas, en los supuestos en que dichas empresas o
instituciones presten algún servicio público.
De ahí que, por la
intensidad de la afectación de los derechos, la clausura es considerada como
una sanción que reviste gravedad para el administrado y, por lo mismo, es
indispensable que el accionante sea escuchado para ejercer su derecho a la
defensa.
Por otra parte, debe
considerarse que tanto en el ámbito del derecho penal como en el ámbito del
derecho administrativo sancionador, al que le son aplicables los principios de
aquél, aunque en menor intensidad, rige el principio de culpabilidad, que se
asienta en la dignidad de las personas; principio en virtud del cual está
vedada la responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad puramente
objetiva (responsabilidad por los resultados), debiendo en todo caso
considerarse que la regla es que para la imposición de las sanciones
administrativas, se exija por lo menos la culpa, y sólo de manera excepcional
se pueda sancionar por pura responsabilidad objetiva, tomando en cuenta la
naturaleza de la sanción y el grado de afectación a los derechos del
administrado.
b) La Disposición Adicional Quinta de la LPGE
Gestión 2013, faculta a la Administración Tributaria a imponer la sanción de
clausura sin previamente constatar los motivos y las razones que pudieron haber
generado dicha contravención, y si bien el acta de clausura cumple la función
de una resolución sancionatoria, en ella se omiten las exigencias del debido
proceso; puesto que, la norma demandada de inconstitucional no concede al
administrado el derecho a la defensa, por el cual éste pueda ser escuchado por
una autoridad competente; asimismo, tampoco se le otorga oportunidad alguna
para presentar pruebas, antes que su actividad comercial sea clausurada,
restringiéndose al administrado la posibilidad de contar con el tiempo y los
medios necesarios para su defensa.
Con tales argumentos, y
considerando la afectación de los derechos que conlleva la clausura, conforme
se tiene explicado, la norma impugnada vulnera ciertamente el derecho al debido
proceso; por otro lado, si bien es posible la impugnación del acta por el cual
se ordenó la clausura, dicha permisión es posterior a la consumación de la
sanción, cuando ya el derecho a la defensa fue violentado, y como consecuencia
de ello la penalidad fue materializada; no obstante que, como se ha visto en el
Fundamento Jurídico III.4 del fallo, tanto la Norma Suprema, como las normas
del bloque de constitucionalidad establecen que las sanciones administrativas,
y más aún aquellas que afectan con mayor intensidad los derechos fundamentales,
deben ser impuestas previo proceso.
Debe señalarse que la
vulneración del derecho al debido proceso no encuentra justificativo en la finalidad
de luchar contra la evasión fiscal, que se encuentra prevista en el art. 325 de
la CPE, pues ésta bajo ninguna circunstancia puede suprimir un derecho
fundamental, como efectivamente sucede con la disposición legal que ahora se
analiza. En ese sentido, si bien el legislador pudo haber considerado la
clausura de los locales comerciales como sanción tendiente a luchar contra la
evasión fiscal, debió precautelar la vigencia de los derechos fundamentales,
garantizando el debido proceso, para que el administrado tenga la oportunidad
de contrarrestar las acusaciones de la administración tributaria, ofrecer sus
descargos y pruebas en el ejercicio del derecho a la defensa, exponiendo ante
las autoridades correspondientes las razones y motivos por las que incurrió en
dicha falta; entonces, comprobada la contravención tributaria, sin necesidad de
afectar a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, resultaba
legítima la medida de clausura del establecimiento comercial, siempre que dicha
penalidad cumpliera con las exigencias y estándares de un proceso justo y
equitativo; es decir, que la sanción haya surgido de un proceso, en el que se
respete su contenido esencial, garantizando el derecho a la defensa del
administrado, para que éste, una vez conocido el cargo por el que se le acusa,
tenga la posibilidad de presentar las pruebas que desvirtúen la acusación, así
como la posibilidad de impugnar la resolución sancionatoria aplicada contra él.
Consiguientemente, conforme
a los razonamientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.4 de esta
Sentencia Constitucional Plurinacional, la imposición de la sanción de clausura
del establecimiento comercial tiene como requisito de validez el respeto de los
derechos fundamentales, y que emerja de un debido proceso dotado de sus
elementos esenciales. En ese orden de cosas, la directa imposición de la
sanción de clausura de locales comerciales, prescindiendo de las garantías
mínimas que le asisten a los administrados, vulnera efectivamente el debido
proceso previsto en los arts. 115.II y 117.I y el derecho a la defensa previsto
en el art. 119, todos de la CPE; asimismo, tal medida afecta el derecho al
trabajo de los administrados, porque con la clausura del local comercial,
efectivamente se ven restringidos en generar recursos económicos y, con ello
incluso se estaría ante una afectación de otros derechos conexos, como la
alimentación, dejando de lado el mandato constitucional de proteger el derecho
al trabajo en condiciones estables, equitativas y satisfactorias en todas sus
formas; consiguientemente, la norma de la disposición legal impugnada que
determina que concluida la actuación, procederá la clausura inmediata del
negocio de acuerdo a las sanciones establecidas en el parágrafo II del art. 164
del CTB, debe ser expulsada del ordenamiento jurídico.
Los razonamientos antes
señalados también deben ser aplicados para la norma de la Disposición Adicional
Quinta que dispone que en caso de reincidencia, después de la máxima aplicada,
se procederá a la clausura definitiva del local intervenido; toda vez que una
sanción de tal magnitud, que afecta el derecho al trabajo, bajo ninguna
circunstancia puede ser aplicada sin un debido proceso, en el que se respeten
los elementos esenciales anotados precedentemente y, por lo mismo, también debe
ser expulsada del ordenamiento jurídico.
c) Los mismos argumentos,
por conexitud, deben ser aplicados a la primera parte del inc. 2) del art.
162.II del CTB, que sostiene:
“II. Darán lugar a la
aplicación de sanciones en forma directa, prescindiendo del procedimiento
sancionatorio previsto por este Código (…).
2) La no emisión de
facturas, notas fiscales o documentos equivalentes y en la omisión de
inscripción en los registros tributarios, verificadas en operativos de control
tributario” (negrillas añadidas).
Efectivamente, dicha norma
prevé la aplicación directa de sanciones, sin la existencia de un debido
proceso, en los casos de no emisión de facturas, notas fiscales o documentos
equivalentes; sanción, que, de acuerdo al art. 164 del CTB, consiste en la
clausura del establecimiento donde se desarrolla la actividad gravada y que se
encuentra vinculada directamente con la norma cuya inconstitucionalidad ha sido
comprobada en el presente análisis; la Disposición Adicional Quinta, conforme se
ha analizado, hace referencia a la clausura inmediata del negocio cuando la
Administración Tributaria verifique el incumplimiento de la obligación de
emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente mediante operativos de
control.
Entonces, conforme a los
argumentos desarrollados precedentemente, la primera parte del inc. 2) del art.
162.II del CTB lesiona el derecho al trabajo, así como los derechos y garantías
previstas en los arts. 115, 117 y 119 de la CPE; puesto que, la sanción de
clausura debe ser aplicada necesariamente a través de un proceso administrativo
sancionador, en el que el administrado tenga la oportunidad de ejercer sus
derecho a la defensa; consiguientemente, debe declararse su
inconstitucionalidad, por conexitud, exhortando al Órgano Legislativo a que, en
el plazo de seis meses, regule un procedimiento administrativo sancionador que
responda a la naturaleza de la infracción aquí analizada, referida a la no
emisión de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes, que garantice el
contenido esencial de la garantía del debido proceso, en los términos aquí
explicados.
III.6.2. Sobre la
Disposición Adicional Sexta de la LPGE Gestión 2013
La Disposición Adicional
Sexta de la LPGE Gestión 2013, incorpora el art. 177 del CTB, conforme al
siguiente texto:
“Artículo 177° ter (EMISIÓN
DE FACTURAS, NOTAS FISCALES Y DOCUMENTOS EQUIVALENTES SIN HECHO GENERADOR). El
que de manera directa o indirecta, comercialice, coadyuve o adquiera facturas,
notas fiscales o documentos equivalentes sin haberse realizado el hecho
generador gravado, será sancionado con pena privativa de libertad de dos (2) a
seis (6) años”.
Conforme se aprecia, la
Disposición Adicional Sexta de la Norma Supra, crea un tipo penal, en el cual,
la conducta típica está constituida por las siguientes acciones alternativas:
comercializar, coadyuvar o adquirir facturas notas fiscales o documentos
equivalentes, sin que se hubiere realizado el hecho generador. Para las tres
conductas antes descritas, se establece una sola pena: privación de libertad de
dos a seis años.
Ahora bien, conforme se ha
desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional
Plurinacional, el legislador, al momento de legislar y de definir qué conductas
serán consideradas delictivas, no posee una discrecionalidad absoluta, sino que
debe respetar el sustento axiológico y dogmático de la Constitución Política
del Estado, fundamentalmente los derechos y garantías de las personas que se
constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
Así, se estableció que uno
de los principios es el de proporcionalidad de la pena según el cual, ésta debe
ser proporcional a la lesión o la puesta en peligro de los bienes jurídicos que
protege el derecho penal, debiendo el legislador sopesar, al tipificar el
delito, el carácter doloso o culposo del hecho, la consumación o la tentativa,
las diferentes formas de participación en el delito, en síntesis el mayor o
menor reproche que se le pueda atribuir a quien participó en la comisión del
ilícito penal.
En el tipo penal creado por
la Disposición Adicional Sexta de la LPGE Gestión 2013, no se ha respetado
dicho principio, pues no se efectúa distinción alguna entre las diferentes
acciones tipificadas como delito, aplicándoles a todas ellas la misma sanción
penal; sin considerar que entre la comercialización, la adquisición y el
coadyuvar en dichas actividades, existen diferencias sustanciales en cuanto a
la intensidad de la ofensa al bien jurídico, la forma de participación y, en
consecuencia, el mayor reproche penal; aspectos que debieron estar
necesariamente diferenciados en el tipo penal, pues de lo contrario, no solo se
afecta a la dignidad de las personas (art. 22 de la CPE), sino también el
principio-derecho y garantía a la igualdad (arts. 8.II y 14 de la CPE) que
implica que supuestos iguales deben ser tratados de manera igual y que, al
contrario, los supuestos diferentes, deben merecer un tratamiento diferenciado;
así, en la norma analizada, acciones diferentes tienen una misma sanción penal,
es decir, reciben el mismo tratamiento, cuando, a partir de la valoración
individualizada de las diferentes acciones, en razón a los criterios señalados
con anterioridad, debe existir un reproche penal diferente para cada una de las
acciones típicas.
De acuerdo al diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, comercialización, implica “dar a un
producto condiciones y vías de distribución para su venta”, “poner a la venta
un producto”; lo que supone, entonces que, quien comercializa es una persona
dedicada a la venta de un determinado producto. En el caso del tipo penal
analizado, el sujeto activo, en la primera acción típica, debe ser la persona
dedicada a la venta de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes sin
haberse realizado el hecho generador.
Por su parte, de acuerdo al
Diccionario de la Real Academia, adquirir, implica comprar algo con dinero y,
por tanto, en el tipo penal que se analiza, el sujeto activo es la persona que
compra las facturas, notas fiscales o documentos equivalentes sin haberse
realizado el hecho generador.
Finalmente, de acuerdo al
mismo Diccionario coadyuvar, implica contribuir, asistir o ayudar a la
consecución de algo y, en ese sentido en el tipo penal que se estudia, el
sujeto activo es la persona que ayuda en la comercialización o adquisición de
las facturas, notas fiscales o documentos equivalentes sin haber realizado el
hecho generador.
De las descripciones antes
anotadas, se concluye que no existe proporcionalidad entre las diferentes
acciones típicas y la igual sanción anotada para todas ellas; pues, por una
parte, es mayor el injusto de quien comercializa las facturas, notas fiscales o
documentos equivalentes, sin que se hubiere realizado el hecho generador, que
de quien simplemente las adquiere, y por otra parte, no se efectúa una adecuada
distinción respecto a los partícipes en el hecho, sancionando al que presta
colaboración como si fuera autor, sin distinguir si se trata de una cooperación
determinante para la comisión del delito supuesto en el cual es correcto
considerarlo como autor, de acuerdo al art. 20 del Código Penal (CP), o si se
trata de una cooperación no determinante para la comisión del hecho (supuesto
en el cual se sanciona como complicidad de acuerdo al art. 23 del CP).
En mérito a lo anotado, la
norma impugnada, efectivamente lesiona el principio de dignidad contenido en el
art. 22 de la CPE, el principio-derecho y garantía a la igualdad, prevista en
los arts. 8 y 14 de la CPE; que son la base del principio de proporcionalidad de
las penas, así como los principios de seguridad jurídica y legalidad, último de
los cuales, en una de sus manifestaciones, exige que la ley sea cierta, clara
precisa y accesible al pueblo y que se traduce en el principio de taxatividad,
que tiene por finalidad dotar de seguridad jurídica a los miembros de la
sociedad. En ese sentido, lo entendió la jurisprudencia constitucional
contenida en la SC 0034/2006 de 10 de mayo, que señaló: “…serán contrarias al
principio de taxatividad aquellas normas que configuran los presupuestos de
hecho de manera abierta, difusa, discrecional o indeterminada, quedando en
poder de los jueces regular efectivamente los supuestos”.
Efectivamente, debe
señalarse que, en mérito al principio de taxatividad, las conductas típicas deben
estar claramente definidas y precisadas en el tipo penal, sin lugar a
confusión; más aún cuando se advierte que las acciones descritas contenidas en
la Disposición Adicional Sexta que se analiza, podrían subsumirse en los tipos
penales descritos en el Capítulo III, Falsificación de Documentos en General,
del Título IV, Segunda Parte del Código Penal y en los delitos tributarios
previstos en el Código Tributario Boliviano.
Por lo expuesto, la
Disposición Adicional Sexta de la LPGE Gestión 2013, debe ser expulsada del
ordenamiento jurídico, exhortando al Órgano Legislativo a que en el futuro,
considere los principios de taxatividad, igualdad, seguridad jurídica y
proporcionalidad de las penas, además del principio de intervención mínima del
que derivan los principios de idoneidad, proporcionalidad en sentido estricto y
subsidiariedad; principios todos ellos que precautelan los derechos
fundamentales de las personas y de las colectividades, y que deberán ser
analizados ampliamente a través del procedimiento legislativo previsto en el
Capítulo Segundo, Título I, Segunda Parte de la Constitución Política del
Estado; pues, en el ámbito penal, en el marco del principio democrático (art. 1
de la CPE) que sustenta al principio de legalidad penal, la definición de las
conductas consideradas delictivas y sus respectivas sanciones, deben estar
establecidas necesariamente en una ley, como producto de la decisión de los
representantes del pueblo, mediante un suficiente debate o discusión
parlamentaria.
Por los argumentos
expresados precedentemente, tanto la parte in fine de la Disposición Adicional
Quinta como la totalidad de la Disposición Adicional Sexta de la LPGE Gestión
2013, deben ser declaradas inconstitucionales, con los efectos previstos en el
art. 78.II.4 del Código Procesal Constitucional; por otra parte, corresponde
declarar la inconstitucionalidad, por conexitud de la primera parte del inc. 2)
del art. 162.II del CTB.
POR TANTO
La Sala Plena del Tribunal
Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.1 de la
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, declara:
1. La INCONSTITUCIONALIDAD
de la frase de la Disposición Adicional Quinta de la Ley del Presupuesto General
del Estado Gestión 2013, que señala:
“Concluida la misma,
procederá la clausura inmediata del negocio de acuerdo a las sanciones
establecidas en el Parágrafo II del Artículo 164 de este Código. En caso de
reincidencia, después de la máxima aplicada, se procederá a la clausura
definitiva del local intervenido”.
La declaratoria de
inconstitucionalidad de la frase señalada, no implica la declaratoria de
inconstitucionalidad del contenido del parágrafo II del art. 164 del Código
Tributario Boliviano, por no haberse sometido a control de constitucionalidad.
2. La INCONSTITUCIONALIDAD
de la Disposición Adicional Sexta de la Ley del Presupuesto General del Estado
Gestión 2013.
3. La INCONSTITUCIONALIDAD
por conexitud de la frase, “La no emisión de facturas, notas fiscales o
documentos equivalentes y”, del art. 162.II inc. 2) del Código Tributario
Boliviano.
4. Se EXHORTA al Órgano
Legislativo, a que en el plazo de seis meses, regule el procedimiento
administrativo sancionador que responda a la naturaleza de la contravención de
la no emisión de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes,
verificadas en operativos de control tributario; en tanto se proceda con la
regulación de dicho procedimiento sancionador y en el marco de una
interpretación previsora, se aplicará el procedimiento contravencional
establecido en el art. 168 del Código Tributario Boliviano.
Regístrese, notifíquese y
publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No intervienen el
Presidente, Dr. Ruddy José Flores Monterrey y la Magistrada Dra. Neldy Virginia
Andrade Martínez, ambos por ser de voto disidente.
Fdo. Dra. Soraida Rosario
ChánezChire
MAGISTRADA
Fdo. Dra.
Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Fdo. Dra.
Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Efren
Choque Capuma
MAGISTRADO
Fdo. Tata
Gualberto Cusi Mamani
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